הגמרא מבררת לגבי מה
חששו חכמים שמא תתקרר דעתו של הבעל ולא יבוא להעיד ולכן תקנו שבתולה תינשא ביום
רביעי. 'אי למיתב לה כתובה' [שבאופן שלא ימצא בתולים יפטר מלתת לה כתובה] ניתיב לה
[כרצונו]? וכו'. אומרים תוס' "משמע אם היה בא לבי"ד היה נאמן להפסידה
כתובתה אע"פ שלאוסרה עליו לא היה נאמן, משום דאית לן למימר שמא איננו בקי
בפתח פתוח ואוקמה בחזקת היתר, אבל מ"מ כתובתה הפסידה אע"פ שיש לנו לומר
שהוא טועה בפתח פתוח, דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מריה. והקשו תוס': וקשה,
דאמאי מפסידה כתובתה והא הוה ספק ספיקא ספק אי הוה בקי בפתח פתוח אם לאו
ואת"ל פתח פתוח הוה ספק באונס ספק ברצון וכו' ואין לומר דאפילו בספק ספיקא
מפסדה כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי והוא
אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחי מקח טעות ואיכא מאן דמפרש לקמן
[יא:] מקח טעות [פוטר] ממאתים אבל מנה אית לה [שהרי מנה זו ניתנת לכל אשה אפילו
בעולה, ואומרים זאת על אף שאותו מנה ספק אם מגיע לה כלל, שהרי יש להסתפק שמא לאחר
אירוסין זינתה ברצון דאז לא מגיע אפי' מנה שהרי בת סקילה היא], אלמא [כשטענתו הוא
ס"ס אינו נאמן] משום דבאותו מנה הוי ספק ספיקא לא מפסדה, דספק קודם שנתארסה
ספק אחר שנתארסה [ולא מגיע לה אפילו מנה] ואת"ל אחר שנתארסה אימור באונס
[ומגיע לה מאתיים] דאי אמרת אפילו בספק ספיקא מפסדה [מכח חזקת ממון כמו שרצינו
לומר בקושיה] אמאי אית לה אפילו מנה".
ובש"ש ש"א
פכ"ג הביא דברי הש"ך בספר תקפו כהן, שכתב בדעת תוס' דאף דבספק ספיקא לא
מהני להוציא ממון ולא עדיף מרוב, אבל הכא הרי רוצה להפסידה כתובתה משום שהיא אסורה
לו וכיון דלענין איסור מהני ס"ס להתירה לבעלה, שוב אינה מפסדת כתובתה שכבר
הוכרע הדין ע"י ס"ס שמותרת היא לו.
וצפייה
צפיתי שבחידושי בתרא [תנינא ע' מ"ח ס"ק צ"א] ביאר שם כוונת הש"ך
וז"ל דכוונת הש"ך כמש"כ דכיון דשרינן לה ממילא אית לה כתובה הוא משום
דלא עצם מעשה הזנות הוא הגורם שתפסיד כתובה רק שמעשה הזנות גורם שתיאסר על בעלה וחלות
האיסור שבא בפשיעתה הוא הגורם שתפסיד כתובה משום דמאחר שהיא הפסידתו את זכות האישות
שיש לו בה שכבר אי אפשר לו ידור עמה משו"ה אין לה
כתובה וסובר הש"ך ז"ל שזהו דוקא היכא דבפועל ובמציאות כבר אין הבעל יכול
לדור עמה אבל כל זמן שלא נודע לבעלה שזינתה ומדינא שריא ליה עדיין לא הפסידה כתובתה
גם להצד שבאמת זינתה כיון דעכ"פ הבעל לא הפסיד זכויותיו שהרי רשאי לדור עמה כל
כמה דלא נודע לו הזנות ומשו"ה אינו יכול לטעון שמא באמת היא זינתה תחתיו מרצון
כיון דלמעשה שרינן לה לדידיה וראויה היא לו לאישות וכן הוא משמעות לשונו בתקפו כהן
סי' ק"כ וכו' יעו"ש.
והקשה בס' בד קודש
[כתובות סי' יב], שהרי לעיל כתבו התוס' דכיון דהוי ספק אם בקי הוא או לא אף שמותרת
לבעלה דמוקמינן לה אחזקתה מ"מ מפסידה כתובתה, והרי שאין הפסד כתובה תלוי במה
שבפועל היא מותרת לו. ותירץ דצ"ל דדעת הש"ך היא שיש לחלק בין רוב לחזקה
וכל שמתירין אותה לבעלה משום חזקת היתר הרי אין זה בירור שכלי, אלא דין חזקה
להוראת היתר, ובזה עדיין י"ל דמתחלק הדין ואף דלענין היתר לבעלה מוקמינן
אחזקתה מ"מ לענין הפסד כתובה לא מהני חזקה ועדיין ספק הוא להפסידה כתובתה
ועליה להביא ראיה משא"כ במקום ס"ס שהוא כדין רוב וכמש"כ
הרשב"א י"ל דהכרעת רוב עדיפא וכל שהוכרע הדין ע"י רוב שמותרת הוחזק
הדבר ומועיל אף לגבי הפסד כתובה שהוא בתולדה מהאיסור וההיתר עכ"ד.
ומקשה
הש"ש על עיקר סברת הש"ך שהרי התם בדף ט' ע"ב כתבו התוס' דבספק ספיקא
אינה מפסדת כתובה מיירי בבא להפסיד כתובתה באחד משני צדדים דהיינו שאם זינתה לאחר אירוסין
הרי זו מפסדת כתובתה מטעם האיסור שנאסרת עליו ואם כבר היתה בעולה קודם אירוסין הרי
היה מקחו מקח טעות ולחד מאן דאמר מפסדת מנה ולאידך מ"ד מפסדת כל המאתיים וא"כ
אע"ג דלפי הטעם הראשון דבא להפסידה משום האיסור היה לנו לחייבו כתובה כיון
דמתירים אותה לבעל, כמו שכתב הש"ך.
מ"מ אכתי לפי הטעם השני דרוצה להפסידה כתובתה משום מקח טעות, בזה לא
שייך סברת הש"ך כלל, דהא לאו משום שנאסרה עליו רוצה לפטור עצמו דהא בנבעלה קודם
אירוסין אינה נאסרת עליו אלא מדין מקח טעות הוא רוצה להפסידה וא"כ הו"ל כשאר
טענות ממון דלדברי הש"ך מודים התוס' דאין מוציאין ממון בספק ספיקא. ועי'
באחיעזר [הובא בקה"י] שזה גופא תירוץ התוס'.
ומסיק
הש"ש דודאי נראה מדברי התוס' דלאו דוקא
בכתובה אמרו אלא גם בשאר טענות ממון מהני ספק ספיקא להוציא ממון מן המוחזק.
ובעצם
דברי תוס' דע"פ ס"ס מוציא ממון, והקשו שע"פ רוב לא מוציאים ממון
ממון וס"ס אינו עדיף מרוב, כתב בס' אוצרות יהושע [סי' י"ג] דבאמת נראה דלק"מ
דלהדיא כתב שם הרשב"א דספ"ס עדיף מרוב וסייע לזה מהגמ' לק' ט"ו דמבואר
שם דלגבי יוחסין לא סגי ברוב אחד אלא בעינן תרי רובא ואפ"ה ספ"ס מהני אפילו
ליוחסין ועל כן אף דס"ל דאי אפשר להוציא
ממון ע"י רוב אפ"ה בספ"ס שפיר אפשר להוציא ממון וכ"נ בפמ"ג
בגינת ורדים כלל ל"ט וכן מוכח ברע"א לקמן י"ב בד"ה אלא עד שלא
ארסתיך וכ"כ להדיא במהר"י בן לב סי' מ"ב והובא בתקפו כהן ע' ק"ח
יעו"ש.
וביאור
הדברים נראה דהנה כל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בממונא מבואר בתוס' בב"ק כ"ז
בד"ה קמ"ל משום דאיכא מיעוט וחזקה נגד הרוב וכוונת התוס' דמצרפים את המיעוט
למוחזק והרי זה מחליש את כח הרוב ועפי"ז יש לומר דכיון דספ"ס עדיף מרוב נמצא
דהמיעוט שנשאר הרי הוא חלש טפי והוי כמיעוטא דמיעוטא דלא שכיח ובמיעוט דלא שכיח י"ל
דמוציאים ממון ע"י הרוב וכעין מש"כ התוס' בגיטין ב' בד"ה סתם ספרי דאף
לר' מאיר דחייש למיעוטא אפ"ה במיעוטא דמיעוטא לא חייש יעו"ש.
ראיה
לזה נראה ממש"כ השדי חמד ח"ה ע' ק"ז שאף לדעת רוב הפוסקים דאין מוציאין
ממון ע"י ספ"ס אפ"ה בתלתא ספקי שפיר מהני להוציא ממון מיד המוחזק כמו
באיסורים יעו"ש והביאור י"ל כנ"ל דהספק הג' מוריד חלק נוסף מהמיעוט
ולא נשאר כאן דבר חשוב לצרף למוחזק ומשו"ה מוציאים ממון ע"י הרוב בכה"ג.
ע"ע באוצרות יהושע, ובקהלות יעקב [כתובות סי' יא] ובס' פרי משה [על עניני
רוב], ובס' זכרון צבי [עמ' צג, שתי ראיות שספק ספיקא אינו מוציא ממון], אשר לשלמה
[ח"ג סי' כט].
ושוב
האיר ה' עיני ומצאתי כעין זה בשו"ת הלכות קטנות שחילק בין רוב לס"ס: "....
דרובא לא הוי גריעותא לאידך גיסא דספיקא אלא אלימותא להך גיסא טפי מאידך, אבל
ס"ס ספיקא בתרא הוי גריעותא לאידך גיסא דספק קמייתא, וגרע ההיא גיסא בנפשיה,
משא"כ רובא דלא גרע ההוא גיסא בנפשיה."
ועינא
דשפיר חזי בס' אהל אברהם [עמ"ס כתובות עמ' ר"ט] שביאר הג"ר נחום פרצוביץ
זצ"ל דבכתובה אין דין להביא ראיה שהוא חייב, דכיון דבפשוט אשה שנשאת הוי בתולה
הרי ליכא כלל ספק שמא אינה בתולה ואין בה דיני המוציא מחבירו עליו הראי' להביא ראי'
דהיא בתולה והוא חייב אלא רק ע"י הפתח פתוח נולד ספק לפטור מכתובה וא"כ לזה
מהני ס"ס, דע"י הס"ס אין כאן ספק לפוטרו מכתובה ושוב חייב גם בלי ראי'.
וא"כ שאני זה מכ"מ דבעינן דהרוב יעשה החיוב ובזה אמרי' דרוב ל"מ להוציא
ממון. אך הכא אדרבה אין ענינו של הס"ס ליצור החיוב אלא לסלק הספק [ויעוי' בתוס'
רי"ד מתני' יב ב] ושאני מכ"מ דהתם הא איכא דין המוציא מחבירו עליו הראי'
והכא ליכא דין עליו הראי' עכ"ד.
ויש
שהסבירו שספק ספיקא עדיף מרוב שכאשר יש ספק בעצם הספק אין מקום כלל להסתפק משא"כ
רוב שאינו מדין ודאי [לפי הרבה מפרשים, והארכנו בזה במקום אחר] יש עדיןן מקום לספק
אפילו אחרי דאזלינן בתריה.
כ"ז תמוז תשע"ב ירושלים העתיקה תובב"א
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה