יום שלישי, 31 בינואר 2012

עיונים בשמעתתא - ש"א פ"ג

ש"א פ"ג

מביא רבינו ראיה לשיטת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורין מן התורה מסוגיית הגמרא בבבא מציעא דמיבעיא לן התם בהא דתניא הספיקות נכנסים לדיר להתעשר. באילו ספיקות מדובר? אילימא בספק בכורות וכגון בהמה שילדה ואין ידוע אם כבר ביכרה מקודם או לא, אין לפרש כך, שהרי לענין מעשר בהמה נאמר "יהיה קודש" ודרשו יהיה קודש ולא שכבר קדוש ומכאן שבכור פטור ממעשר בהמה כיון שהוא כבר קדוש בקדושת בכורה ולפי שבכור ודאי פטור מן המעשר ממילא דגם ספק בכור פטור, דגבי מעשר בהמה יש דין מיוחד דאין מעשרין אלא בבהמה החייבת בודאי ולא מספק ודרשינן לה בב"מ שם מדכתיב "העשירי" דמשמע עשירי ודאי ולא עשירי ספק. ומסיקה הגמרא דמתניתין איירי בספק פדיון פטר חמור דהיינו שהיה לו ספק פטר חמור ופדאו בשה דאינו צריך ליתן את השה לכהן דשמא החמור פטור והמוציא מחבירו עליו הראיה וקמ"ל מתניתין שאין על השה ההוא שום קדושה ונכנס עם שאר צאנו להתעשר.

ומסיק רבינו הראיה דאי נימא כדברי הרמב"ם דספק דאורייתא מותר, א"כ ספק בכור נמי מותר מן התורה בגיזה ובעבודה והו"ל כחולין גמורים וא"כ שפיר יש לפרש הברייתא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר בספק בכור דהואיל והוא מותר בגיזה ועבודה ואין עליו שום קדושה לפיכך לא מיפטר מטעם "יהיה קודש ולא שכבר קדוש" וא"כ קשה לדברי הרמב"ם אמאי דחי הגמרא בב"מ דליכא לאוקמיה לברייתא בספק בכור.

אלא דלכאורה אפשר היה לדחות דאפילו לשיטת הרמב"ם שפיר מסיק הגמרא דליכא לאוקמי את הברייתא בספק בכור דהא אע"פ שמותר הוא בגיזה ועבודה מ"מ מכלל ספק בכור לא יצא וא"כ מתמעט מגזרת הכתוב דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק.

ודוחה רבינו דהא ודאי ליכא למיפטר ספק בכור מטעם עשירי ודאי ולא עשירי ספק לדעת הרמב"ם שהרי כל הטעם דבכור פטור מן המעשר אינו אלא משום דין קדושה שבו וכדדרשינן "יהיה קודש ולא שכבר קדוש" אבל בספק בכור אע"ג דיש לנו ספק במציאות אם הוא בכור או לאו, מ"מ לענין דין קדושה שבו אין לנו שום ספק, דודאי השתא אין בו שום קדושה. שהרי התורה התירתו לכתחילה בגיזה ועבודה וא"כ פשיטא דמחושב במעשר בהמה כמו שאר בהמת חולין דעלמא ולא שייך בו הפטור דעשירי ודאי ולא עשירי ספק הואיל ולענין הקדושה שבו אין לנו בו שום ספק. ומסיק רבינו דעל כרחך מוכח מזה כשיטת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורין מן התורה ומש"ה גם ספק בכור אסור בגיזה ועבודה מספק וכיון שנוהג בו דין קדושת בכור מספק א"כ גם לענין חיוב מעשר בהמה התלוי בקדושה הו"ל ספק ושפיר קאמר בגמרא דספק בכור אינו נכנס לדיר להתעשר משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק. דלכאורה אפשר היה לדחות קושיית רבינו דאע"ג דהספיקות מותרים לדעת הרמב"ם מ"מ אינם מותרים מדין ודאי אלא רק מספק דהיינו שאע"פ שהתורה לא אסרה לאדם להכניס עצמו בספק איסור מ"מ לעולם ספק איסור מיקרי ואם אכל חתיכה של ספק איסור ואחר כך נודע שהיתה איסור הרי זה בודאי חשיב כמי שנכשל באכילה של איסור. וא"כ לא קשיא קושיית רבינו על רמב"ם דאע"ג דספק בכור מותר בגיזה ועבודה מ"מ שפיר מיקרי ספק קדוש דמה שהתורה התירתו בגיזה ועבודה מספק אין הפירוש שבודאי אין בו שום קדושה אפילו על הצד שהוא בכור אלא לעולם יש בו ספק קדושה רק שהתורה התירה להכניס אדם עצמו לספק איסור של גיזה ועבודה וא"כ כיון דעכ"פ יש בו ספק קדושת בכור מש"ה אינו נכנס לדיר להתעשר דהתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק.

לזה בא רבינו להוכיח דאינו כן אלא כשהתירה תורה ספק איסור הרי זה הותר בהיתר גמור ולפיכך לא שייך לקרותו ספק איסור כיון דהשתא מיהא לית ביה צד איסור כלל ואע"פ שבמציאות הדבר הוא בספק ואפשר שיתברר אח"כ שהוא איסור מכל מקום כל זמן שהדבר בספק הרי זה הותר לגמרי בלא שום צד איסור כלל.

והא ראיה ממה שכתב בתשובת הר"ן [סי' נא] בענין מי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח ובא להתיר נדרו בערב פסח בין השמשות דהו"ל ספק יום י"ד ספק יום ט"ו ונסתפק שם הר"ן אם יכול להתיר נדרו או לאו, משום דהדין הוא דאי אפשר להתיר נדר אלא דוקא בשעת חלות הנדר דהיינו כשהגיע כבר זמנו של הנדר לחול ואם כן בבין השמשות הסמוך ליום פסח הו"ל ספק אם כבר חל הנדר או לאו.

ומסיק הר"ן שהדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והרשב"א דלהרמב"ם דסבירא ליה ספק מותר מן התורה אם כן לא חשיב עדיין זמן חלות הנדר שהרי אכתי מותר הוא מן התורה לאכול בשר ולפי שעדיין לא חל הנדר הרי אי אפשר להתירו אבל לדעת הרשב"א דספק אסור מן התורה ואסור לאכול בשר בין השמשות מספק אם כן לדידיה מיקרי שכבר חל הנדר דגם חלות הנדר מספק חשיב "חל הנדר" והלכך אפשר להתירו.

ומסיק רבינו הראיה דהנה מדברי הר"ן חזינן דלדעת הרמב"ם בספק דאורייתא ליכא צד איסור כלל אלא היתר גמור הוי שאם היה כאן צד איסור א"כ גם לדעת הרמב"ם נהי דהתורה לא חייבה להזהר בספיקות, מ"מ יש כאן חלות נדר מספק ממש כמו לדעת הרשב"א וא"כ אמאי אי אפשר להתירו אלא מוכרח כמש"כ דכשהתירה תורה ספק איסור לגמרי התירתו ולא שייך לקרותו ספק איסור כיון דהשתא מיהא לית ביה צד איסור כלל.

וא"כ הוא הדין נמי גבי ספק בכור כל זמן שהדבר בספק התורה התירה קדושתו לגמרי בלא שום צד איסור כלל וא"כ לא שייך לקרותו ספק קדוש וקשה כנ"ל אמאי דחי הגמרא "יהיה קודש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש".

ומתבאר מדברי רבינו שלדעת הרמב"ם כל הספיקות מותרים מדין ודאי ולא מדין ספק ואפילו אם כלפי שמיא גליא שהחתיכה היתה נבילה אין בה שום איסור שהתורה אסרה איסורים ודאיים ולא איסורי ספק, ואיסורי ספק נחשבים להיתר גמור. ומקשה עפ"י הבנה זו שספק בכור היה צריך להכנס לדיר להתעשר כי נחשב לודאי חייב במעשרות דאיננו "קדוש כבר" אפילו אם כלפי שמיא גליא שהיה פטר רחם.

קושטא קאי, שכבר הארכנו במקום אחר שתפסו כמה אחרונים בשיטת הרמב"ם שספד"א לקולא פירושו שמותר לנו להסתכן וללכת לקולא אבל באמת צד האיסור עדיין קיים ואם כלפי שמיא גליא שהיה אסור עבר על עבירה. נמצא שבנד"ד ספק בכור זה עדיין מותר בגיזה ועבודה אבל יתכן שבמציאת הוא עדיין בכור. ואם כנים הדברים, מיושבת היטב קושיית רבינו, דגם לפי הרמב"ם דס"ל ספקד"א לקולא עדיין נחשב ספק בכור לספק, ואינו נכנס, איפוא, לדיר להתעשר. וכ"כ בדבר מלך עמ' קמ"ז ופשוט.

ובקהלות יעקב [ב"מ סי' ח'] הוסיף ראי' לזה מדברי הר''ן ז''ל ספ''ק דקדושין בהא דאמרי' דהלכה היא בערלה של חו''ל דספיקו מותר וכתב הר''ן ז''ל שאין מכאן ראי' דבכל איסורין שליכא הללמ''ס ספיקו אסור מה''ת [דאל''כ למ''ל הלכה מיוחדת להתיר ספק של ערלת חו''ל] דאפי' את''ל כשי' הרמב''ם ז''ל דספד''א מה''ת לקולא מ''מ זה שיודע שהוא איסור ודאי אסור ליתן למי שאינו יודע וקעבר על לפני עור ואילו הכא בספק ערלה בחו''ל שרי לספוקי להדדי ע''ש הרי מבואר דאע''פ שספד''א לקולא מ''מ זה נקרא "מכשול'' והנותן לו קעבר על לפני עור לא תתן מכשול והיינו לפי שאע''פ שלא הוזהר הגברא להזהר מספיקות מ''מ החפצא נקרא חפצא דאיסורא והאוכלו חשיב שנכשל בדבר איסור. וכך גם בעניננו, ספק בכור מותר בגיזה ועבודה אבל אין זה הופך אותו להיתר גמור והחפצא עדיין נשארת קדוש אם כלפי שמיא גליא שהוא פטר רחם.

וראי' לזה מקדושין [נ''ז ע''ב] דאמר רבא דפשיטא לן דהמשולחת [של טהרת המצורע] מותרת לפי שלא אמרה תורה שלח לתקלה ע''ש וכן אמרינן בחולין קט''ו לענין שלוח הקן ע''ש והתם ודאי המוצא צפור או שאר עוף אין לו לחוש שמא משולחת היא דודאי אזלינן בתר רובא ואית לי' היתר גמור לענין למעשה שיכול לאוכלו, ומ''מ קרינן לה תקלה [את''ל שהמכיר בה אסור] והאוכלו נחשב שנתקל באכילת חפצא דאיסורא אע''פ שהגברא לא הי' אסור לאוכלו [דשרי מדין רוב] וממילא שפיר נקרא [זה הספק בכור] "שכבר קדוש'' אם האמת הוא שהוא בכור וכמשנ''ת. [ועי' גם בחי' רבי שמעון יהודה הכהן על יבמות סי' י"ג אות י'.]

ומה שהביא הש''ש מדברי תשובת הר''ן ז''ל לענין הא דקיי''ל אין מתירין את הנדר אא''כ כבר חל שכ' גבי נודר ליום ידוע ואיכא ספק אם כבר הגיע זמן הנדר דזה תלוי בפלוגתא דקמאי דלהסוברים דספד''א מה''ת לחומרא כבר נחשב בגדר חל הנדר ולהסוברים דספד''א מה''ת לקולא אין נקרא חל הנדר הרי דכל שהספק מותר אינו נקרא שיש כאן איסור ע''ש, נראה דהתם שאני דסובר הר''ן ז''ל דלענין חל הנדר בעינן שבפועל יהא כבר על הגברא חיובא דנדר דרק כשכבר רמיא עליו דינים למעשה מחמת הנדר אז אפשר להתיר דילפינן לה מלא יחל דברו הוא אינו מיחל אבל אחרים מוחלים לו כלומר עושין נדרו חולין ע"ש בסוף נדרים. וזהו כשההיתר חכם עושה עכשיו חולין למעשה על הגברא וראי' לזה שהרי הר''ן ז''ל צדד שם בתשובה סי' נ''א דבאומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דלר''נ דמתיר בשינה היום [דלא חיישינן שיעבור למחר על התנאי] מקרי היום בגדר לא חל הנדר כיון שלמעשה אינו מעוכב בשינה מחמת נדרו ע''ש והתם הרי כבר חל ממש עיקר האיסור ורק משום שבפועל עדיין היתר החכם אינו עושה חולין לנדרו לפי שגם קודם ההיתר הי' יכול לעשות כן חשיב לי' בגדר לא חל הנדר וה''נ את''ל דמה''ת לקולא ועדיין שיטת הר''ן ז''ל בד''ז צריכה לימוד ועיין היטב בתשו' הר''ן ז''ל שם כל התשובה הנ''ל עכ"ד הקה"י.

וב'דבר מלך' כתב עוד שיש לדון גם לשיטת הש"ש שלדעת הרמב"ם הוי היתר גמור מה"ת הלא מדרבנן אזלינן בספיקא לחומרא ואסור בגיזה ועבודה. נמצא שבהמה זו עכ"פ קדוש מדרבנן. ואולי נאמר שמספיק מה שמדרבנן אינו ראוי כדי להחשיב אותו לאינו ראוי מדאורייתא. הערה זו מובילה אותנו צעד אחד קדימה. דהנה, כבר דנו האחרונים בדבר שאינו ראוי מדרבנן אם נחשב אינו ראוי מה"ת. דבכתובות [לד] אי' לגבי השוחט בשבת, דלמ"ד מעשה שבת אסור מה"ת הו"ל שחיטה שאינה ראויה, ולמ"ד מעשה שבת אסור מדרבנן, הו"ל שחיטה הראויה אע"פ שבפועל לא הותר הבשר באכילה. ולכאורה מבואר מזה, שדבר שאינו ראוי מדרבנן לא נקרא אינו ראוי מן התורה. ועי' במהרש"ל שהקשה במה זה שונה ממקדש באיסורי דרבנן שאינה מקודשת כלל. [ועי' בדבר מלך על גיטין סי' מב. וכבר האריכו בזה רבים וטובים וברצות השם גם אנו נתרום את חלקנו בל"נ ועוד חזון למועד.] עכ"פ אם נאמר שאינו ראוי מדרבנן מקרי אינו ראוי מן התורה כיון שספק בכור אסור בגיזה ועבודה, הרי בפועל יש בו קדושה, וסגי בזה להקרא, "כבר קדוש" ופטור ממעשר [גם לדעת הרמב"ם]. אבל הש"ש לא נקט כן, ויצא מתוך נקודת הנחה שהכל תלוי בהיותו קדוש מה"ת "אם ספק אינו קדוש מה"ת ... א"כ כודאי חולין. אלא על כרחך דספק אסור מה"ת והוי ליה קדוש מספק" ע"כ מדברי הדבר מלך ע"ש מש"כ עוד.

וב'נתן פריו' [בב"מ עמ' כט] תירץ קו' רבינו על הרמב"ם דספיקא לקולא אינו אלא הנהגתו של הגברא אבל אם כלפי שמיא גליא שהוא בכור מיקרי קדוש, וא"כ שפיר אמרו שספק בכור אינו נכנס לדיר להתעשר, דשמא הוא כבר קדוש, אפילו לשיטת הרמב"ם עיי"ש [וכעין מה שכתבנו לעיל].

ושוב ביקש להעמיד את קו' רבינו על הרמב"ם, דהנה קדוש היינו פרוש ומובדל וכמאמרם בתורת כהנים קדושים תהיו – פרושים תהיו עיי"ש, וא"כ אף אם קמי שמיא גליא שהוא בכור, מ"מ לא יתכן לקרותו בשם קדוש, דכיון דלפי הנהגת הגברא הרי הוא רשאי לנהוג בו דין חולין דהא ספיקא לקולא, וא"כ אינו בגדר יהיה קדוש ולא שכבר קדוש, דבאמת אינו קדוש כיון דאינו חייב מן הדין להבדל ולפרש ממנו, וממילא לא יתכן לקרותו קדוש, ואף אם באמת היה ראוי לנהוג בו דין בכור מ"מ קדוש לא הוי, כיון דמן הדין אינו חייב לנהוג בו דין פרישות, וממילא לא שייך למעוטי משום לא שכבר קדוש, דהא באמת אינו קדוש מכבר.

אולם נראה ליישב קושיית רבינו על הרמב"ם, דבאמת גם להרמב"ם משכחת שפיר שיהא ספק בכור אסור מדאורייתא, וכגון שנתערב בכור בפשוט דאיקבע איסורא, דבכה"ג ודאי דספיקו אסור מן התורה [עי' ש"א פ"ב]. ומעתה יש לפרש הא דאמרו אילימא ספק בכור היינו ספק בכור דאיקבע איסורא דספיקו אסור מן התורה, יהיה קדוש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש, שהרי קדוש מספק עכ"ד הנתן פריו ע"ש מש"כ בזה עוד.

ושוב הביא שם מש"כ רבינו "ועיין בתשובת הר"ן סי' נ"א במי שנדר שלא לאכול בשר ביום פסח דאין להתיר הנדר עד שיחול ויגיע יום הנדר ונסתפק שם אם יכול להתיר בבין השמשות והעלה דתליא במחלוקת הרמב"ם והרשב"א דאי נימא ספק מן התורה מותר, אם כן עדיין לא חל הנדר כלל. ולדעת הרשב"א מיקרי חל הנדר ע"ש, וא"כ הכא נמי אם ספיקא דאורייתא מותר מן התורה א"כ אינו חל קדושה כלל והוי ליה חולין גמורים וא"כ מאי פריך יהיה קודש ולא שכבר קדוש ע"כ. והקשה ה'נתן פריו' דמה ראיה זו לנידון דידן, דאם כונתו להביא ראיה דכשם שלשיטת הרמב"ם דספק מן התורה לקולא לא מקרי חל הנדר כמו כן ספק בכור הוי חולין גמורים, יש להפריך דאע"ג דספק מן התורה לקולא מ"מ אין זה ודאי דלא מקרי חל הנדר אלא דהוי כספק אם חל אם אינו חל, ולכן כל שאינו חל בודאי אינו יכול לשאול על נדרו, דכיון שהוחזק בנדרו אינו יכול לשאול עליו עד שיהא ברור שמועיל השאלה דהיינו שיחול בודאי, וכיון דספיקא לקולא א"כ אינו חל בודאי ואינו יכול לשאול בין השמשות. אבל לענין בכור הוא להיפך, דאע"ג דמספק אינו קדוש, מ"מ אין זה בתורת ודאי גמור ואפשר שיש בו קדושה ואינו כחולין גמורים, ועל כן אינו נכנס לדיר להתעשר, דשמא האמת היא שכבר קדוש וממילא נתמעט מיהיה קדוש ולא שכבר קדוש.

ונראה דכונת הש"ש להביא ראיה, מהא דלהרשב"א דספיקא לחומרא הוי כאילו חל הנדר בבין השמשות, ואע"ג דאינו חל הנדר אלא מחמת ספק, מ"מ כיון דבפועל חייב לנהוג איסור מחמת חומרא נחשב כאילו חל הנדר בודאי, ויכול לשאול עליו, כמו כן נימא להיפוך, למ"ד ספקד"א לקולא, נחשב כאילו הוא היתר ודאי, וממילא בספק בכור הוי כחולין בודאי, דדיני התורה בין לקולא בין לחומרא עושים ודאי [וכל להבנת הש"ש כמו שכתבנו לעיל], עכ"ד מדברי ה'נתן פריו'.

ועינא דשפיר חזי בס' אהבת אברהם שתי' את הרמב"ם ע"פ הריטב"א שכתב שכל איסורי תורה הם איסורי גברא [בניגוד לרוב הפוסקים שאיסורי תורה הם איסורי חפצא], ולכן אם לגברא מותר להקל במצב של ספק אין כאן שום סיכון והיטב מוסבר שיטתו שספקד"א לקולא. שונה הוא הקדש שנחשב לאיסור חפצא והעובדה שהאדם מסופק אינה מפקיעה את האיסור, ואם כן גם הרמב"ם יודה שהולכים לחומרא. ואם כנים הדברים מיושבת קו' הש"ש שכאן הרמב"ם יודה דאמרינן עשירי ודאי ולא ספק וכאן יש באמת ספק שמא הבהמה קדושה בקדושת בכור וחייבים ללכת לחומרא בדיוק כמו לדעת הרשב"א, ע"כ ע"ש שהאריך ואני כתבתי דבריו בתמציתיות. וכבר אמר בועז לקוצרים השם עמכם.

ונתמקד עתה בדברי תשובת הר"ן שהביא רבינו שמי שנדר לא לאכול בשר בפסח, אם יכול להתירו בהגיע בין השמשות, וכתב שתלוי אם ספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא כדעת הרשב"א שפיר אפשר להתיר ביה"ש אבל אם מה"ת לקולא כדעת הרמב"ם א"א להתיר דאכתי לא מטא זמניה. המעיין בר"ן בפנים יראה שהספק הוא באופן אחר קצת באחד שהתקוטט עם אשתו ומתוך כעסו נשבע שלא להיות שבת בעיר וכתב שמחלוקת ראשונים היא אם צריך לצאת מן העיר קודם שבת או בתחילת כניסת שנת ונ"מ אם יכולין להחיל לו קודם שבת וכתב דזה תלוי בדין ספד"א לחומרא אם הוא מה"ת או דרבנן והובא גם בב"י יו"ד סימן רכ"ח.

ובחידושי חת"ס [נדרים] תמה על הר"ן היאך אפשל להחיל הכלל מפאת ספיקא דאורייתא לחומרא הא החומרא הוא רק מספיקא ולא מתורת ודאי [וזה לשיטת החת"ס אבל אחרים חולקים וסברי מרנן דאזלינן לחומרא מתורת ודאי]? וכתב ליישב דכיון דמספק מחמרינן ממילא דעת הנודר הוא כך, והוה כודאי. אך דחה דא"כ אף אי ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן נמי נימא כן ונשאר בצ"ע.

ובקובץ ביאורים על הש"ש [אות ח] תמה ג"כ ע"ד הר"ן כנ"ל דאם יום הוא עדיין לא חל הנדר ואף אם אסור לאכול ביה"ש מפאת ספד"א לחומרא ונימא דהוא דין ודאי מ"מ אין זה איסור נדר אלא איסור דבר אחר [וכוונתו דאף להרשב"א דספק מן התורה לחומרא הרי זה רק איסור צדדי שלא להיכנס לבית הספק, ואין זה איסור נדר, והוסיף בס' חדוותא דשמעתתא סי' ג' דאפילו אם נבאר דהגדר בדין ספק לחומרא אליבא דהרשב"א הוא דהאיסור שנאמר על הודאי נאמר ג"כ על הספק, ואיסור הספק הוא מאותה הפרשה של האיסור האמור על הודאי, מ"מ עדיין קשה, משום דנהי דאת האיסור של הספק שפיר יכולים להתיר מ"מ כלפי חלות החפצא של הנדר עדיין נשאר ספק אם חל או לא. וא"כ איך אפשר להתירו, והא פשוט דאפילו אם נאמר דעל הספק נאמר עצם האיסור שנאמר על הודאי מ"מ אין הביאור דעצם החפצא של איסור ודאי איכא גם בספק, אלא רק דאיסור הגברא נאמר גם על הספק, וא"כ כשאנו דנים על החפצא של הנדר עדיין איכא ספיקא אם יש מה להתיר אם לאו ע"כ עיי"ש בחדוותא דשמעתתא מה שהאריך בסוגייתנו]? וכתב ליישב דלא בעינן שיחול הנדר בעצם אלא שיהא נוגע בפועל, אך הק' א"כ אף אי מדרבנן לחומרא, נמי נוגע בפועל וכתב דמ"מ כיון דמותר מה"ת א"א להתיר. אך כתב דהא להרמב"ם כל דרבנן מוזהר בלא תסור ושפיר נוגע בפועל ונשאר בצ"ע.

ובהערות וביאורים להגרש"ז אויערבאך שליט"א על הש"ש כאן האריך בנדון זה אם ספד"א לחומרא הוא חיוב ודאי או ספקיי, והעלה שהוא חיוב ספקיי, וה"ר ממש"כ הפמ"ג באו"ח סימן ל"ט בטומטום שכתב תפילין אין זכר ודאי יכול לצאת הרי דהוא חיוב ספקיי דאם הוא חיוב ודאי הו"ל בר חיובא.

עוד ה"ר ממש"כ הר"ן בנדרים בכהן שאמר ה"ז גיטך שעה אחת קודם מותי דקיי"ל שאסורה לאכול בתרומה מיד מ"מ אם אכלה ולא מת לא עברה איסורא והר"ן הא ס"ל דסד"א מה"ת לחומרא הרי דאע"פ דלחומרא מ"מ אינו אלא מדין ספק ולא איסור ודאי דאי איסור ודאי הא עברה איסורא אך באמת י"ל לכיון דאגלאי דלא מת ל"ה איסור כלל אבל היכא דלא נודע והוה ספק אפשר דהוא איסור ודאי וכמש"כ לעיל.

עוד כתב דלפ"ז קשה הא דכתב הר"ן דיכולין להחיל נדרים בביה"ש אי ס"ל דסד"א לחומרא מה"ת הא ל"ה אלא ספק וכתב ליישב דכיון דמספק צריך להחמיר מדין לא יחל ממילא יכול החכם להתיר אף אם בעצם לא חל דלא בעינן שיחול בעצם אלא שבפועל יהא מנוע מלעשות והוא כתירוץ החת"ס עכ"ד. [ועי' צוהר אהל חנוך ב' עמ' תרפ"ב מה שהביא בשם הגרש"ש.]

וראיתי בחידושי הגרעק"א [ריש ברכות] דפשיטא לי' דכהנים שטבלו מטומאתן וצריכים הערב שמש דבבה"ש מוקמינן להו בחזקת איסור לענין אכילת תרומה כיון שיש להם חזקת טומאה יעויי"ש היטב, והרי מבואר מדבריו דאע"ג דזמן בה"ש גופא לא שייך לאוקים בחזקת יום מ"מ כיון דהאדם יש לו חזקת טומאה וטומאתו קשור עם הזמן ואנו מסתפקים אם עכשיו הוא יום ועודנו בטומאתו או עכשיו הוא לילה וכבר נטהר מטומאתו דמוקמינן לי' אחזקת טומאתו. וא"כ למה לא נאמר בנידון של הר"ן [כפי שהביאו רבינו אבל כפי שאמרנו בר"ן כתוב משהו אחר לגמרי וזו פליאה נשגבה לא אוכל לה] דאזלינן בתר חזקה ונעמיד אותו בחזקתו שעוד לא חל הנדר עליו. ופוק חזי מאי דכתב בענינא דילן בס' עקבי חיים סי' י"א וההנאה מובטחת לך וע"ע בס' שערי תורה בדיני חזקה כלל ד'.

ועוד יש להעיר בדברי הר"ן [עי' בסוגריים בפיסקה הקודמת] שכתב שלדעת הרשב"א שספק דאורייתא לחומרא, הנדר כבר חל בבין השמשות, דאולי נאמר שכמו שמחמרינן להחשיב את זמן בין השמשות ללילה לענייני פסח לחומרא, נחמיר גם לאידך גיסא שלענין נדר עדיין יום הוא. שאם נאמר שהוא לילה לכל ענין תצא קולא [שאפשר כבר להתיר את הנדר] בניגוד לשיטת הרשב"א שספד"א לחומרא. ושו"מ שכך כתב בס' דברי יוסף [לגר"י קאווניץ עמ' 155].

ובספר אבן יעקב על מס' מגילה [להרה"ג ר' יעקב מסקין, עמ' 118] כתב שגם לדעת הרשב"א לא מקרי חל הנדר בבין השמשות, דאין צריך להחמיר אז מדין נדר אלא מדין אחר, מדין ספד"א לחומרא, וא"כ אין זה מיקרי חל הנדר. נמצא שצריך לקיים את מה שנדר באותו זמן אבל אי אפשר להתירו. ועי' מה שהבאנו לעיל מדברי הקובץ ביאורים.

וכאן אשבית קולמוסי. ויהי רצון שה' יאיר עינינו באור תורתו וישם בלבנו לאהבה אותו וליראה אותו כל הימים.

יום חמישי, 26 בינואר 2012

מעשה עבירה של קטן

לזכות אסתר טעמא בת חנה דינה לברכה והצלחה וזיווג הגון ולע"נ מרדכי גימפל בן אברהם משה שנפטר ב' שבט דהאי שתא


במאמרנו זה ננסה להבין את שרשי הדברים בסוגיית מעשה עבירה של קטן, וה' יהא בעזרנו.

במשנה בסנהדרין [נד] גרסינן, הבא על הזכור ועל הבהמה והאשה המביאה את הבהמה [בכל שלשת המקרים] בסקילה. [וגם הבהמה נסקלת כמו שכתוב בתורה, שואלת המשנה] אם אדם חטא בהמה מה חטא? אלא לפי שבאה לאדם תקלה על ידה לפיכך אמר הכתוב תיסקל. דבר אחר, שלא תהא בהמה עוברת בשוק ויאמרו זו היא שנסקל פלוני על ידה ע"כ.

הרי לנו שני טעמים לסקילת הבהמה, א] שבאה תקלה על ידה, וב'] קלון.

ובגמ' [נה.] בעו מיניה מרב ששת, עובד כוכבים הבא על הבהמה מהו [האם הבהמה נסקלת או לא]? תקלה וקלון בעינן והכא תקלה איכא קלון ליכא [דדרכן בכך] או דילמא תקלה [סגיא לחייב מיתה] אע"פ שאין קלון. ורב ששת הביא ראיה שסגי בתקלה בלבד.

ובהמשך הגמרא מביאה את ספיקו של רב המנונא, ישראל הבא על הבהמה מהו? תקלה וקלון בעינן והכא קלון איכא תקלה ליכא [מכיון שהיה שוגג אינו נחשב תקלה] או דילמא קלון אע"פ שאין תקלה.

והגמרא עושה ניסיון לפשוט ספיקו של רב המנונא: אמר רב יוסף תא שמע בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה, וחייבים עליה משום אשת איש וכו' ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין על ידה והיא פטורה. מכאן מוכיח רב יוסף "אחד מכל העריות ואפילו בהמה, והא הכא דקלון איכא תקלה ליכא [דלאו בת עונשין היא והרי היא בכלל שוגג] וקתני מומתין על ידה! מוכח דסגי בקלון". ודוחה הגמרא, כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא, ורחמנא הוא דחס עלה, עלה דידה חס, אבהמה לא חס עכ"ד הגמרא.

ומכאן הוכיחו רבים וכן שלימים שקטן חשיב עובר עבירה.


ואשור ברהטים בס' נתן פריו [פ' ויקרא] שהאריך להוכיח שתקלה יש כאן אבל מעשה עבירה אין כאן.

ותבט עיני בשו"ת שבט הלוי [ב,יט] שדחה הראיה באמרו דדוקא גילוי ערױת ובכל ג׳ עבירות דג״ע ושפיכת דמים וע״ז דיהרג ואל יעבור גם קטן נקרא בר חיובא אלא דפטור מעונש. והטעם נראה דכיון דגזה״כ בהני דיהרג ואל יעבור הרי דלא מהני שום אונס שבעולם לפטרו ורצון השם ב״ה דלא תבא המצוה לבטול בשום מציאית מה״ט גם קטני ישראל בכלל ולא מהני להו אונסא דקטנות רק לפטור מאונס ולא מעיקר איסורא דגילוי עריות ושפ"ד וע"ז.

ויהיה מזה ראיה למש״כ בס׳ דרכי תשובה [יו"ד סי' קנ"ז ס״ק כ״ה] דגם קטני ישראל בכלל קדוש ה׳ למסור נפשם על ג׳ אמורות הנ׳׳ל יע״ש, והיינו דגם הם מישך שײכי בעיקר העבירה שבג׳ חמורות אלא דאין בי״ד של מטה יכול להטיל עליהם עונש משא׳׳כ מסירת נפש דקידוש השם שאינו בגדר הטלת עונש אלא שעומדים על נפשם שלא לעבור על רצוי ה׳ שגם קטני ישראל בכלל הם. [ובכך מסבירים את הרמב"ם שכתב ש"כל בית ישראל" מצווים על קידוש השם, לשון שלא מצינו לה חבר, ואולי כוונתו לרבות קטנים. וזאת כוונת הפסוק ונקדשתי בתוך בני ישראל, כי אין לצוות קטנים ולכן הציווי נאמר בלשון נפעל, שהעיקר ששם השם יתקדש.]

ועיין ברמב׳׳ם פ׳׳ד [מע״ז ה׳׳ו] דכתב לענין הריגת עיר הנדחת דגם טף נהרגים עמהם ובתוספתא פי״ד מסנהדרין מחלוקת התנאים בזה ופסק הרמב״ם כמ״ד דחײבים. ויש להסביר קצת עפ״י הנ״ל דגדר ע״ז שײך גם בקטנים אם כי גדר עונש בזה עדײן קשה ואכמ׳׳ל בזה. ועײן בעובדא דחנה וז' בניה גיטין [נ׳׳ז ע״ב] ובמ״ר איכה פ״א דמשמע דהקטן שבהם עכ״פ עדײן לא היה בגדר בר עונשין ומסר נפשו.

ועפ׳׳י הנ״ל היה נײח לנו לשון הרמב״ם [פי״ז הכ״ז ממאכל"א] קטן שאכל אחד ממאכלות אסורות או שעשה מלאכה בשבת, אין בי״ד מצװין להפרישו וכו' נקט דוקא מאכלות אסורות וכן שבת וכן בש״ס בשמעתין אבל אין זה כלל לכה״ת רק דומיא דמאכא״ס אבל בג׳ עבירות החמורות פשיטא דבי״ד מצווין להפרישו ג״כ, ולפ״ז קטן שרוצה לבא אפי׳ על קטנה פשיטא דמפרישין אותו בכח ולענין רודף בכזה עי' מנ״ח [מצוה ת״ר]. ועײן רמב"ם [פ״ט משגגות ה״ג] בן תשע שנים ויום אחד שבא על השפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן, הרי דמשכחת לה אפי׳ קרבן דביאת בן ט'. וע״ש בראב׳׳ד שחולק בזרוע על חיוב קרבן דקטן. ועכ׳׳פ דעת הרמב״ם דביאת קטן היא עבירה שלמה אלא דבמ"מ אינו חײב קרבן ועונש מלבד בשפחה חרופה דגזה״כ הוא יע״ש.

איברא עדיין נלענ׳׳ד דאין מן הש״ס סנהדרין הוכחה דאיכא בקטן גדר ציווי חיוב ואיסור קודם י״ג שנה. דאפשר לפרש היטב כוונת הש״ס דכיון דמזיד הוא הקטן או הקטנה חל על פעולת הביאה גדר פעולת ביאה לאפוקי דלא נימא דמעשה קטן מעשה חשיב היתר, דאז לא היתה הבהמה נהרגת קמ״ל דנקרא מעשה עבירה ואהני זה כלפי הבהמה שחײבת מיתה, וכן לענין קטן שבא על אחת מעריות שבתורה, אבל שיהי׳ הקטן נקרא בר חיובא ומצווה כאשר נקטו כמה גדולים בלשונם בעניותי אין הוכחה משם. ומינה אמינא לה דאיכא לחלק בה בין שיהי׳ נקרא עליו שם פעולת עבירה בלי שמצווה עליו, מהא דברכות [נ"ג.] דקאמר אור שלא שבת אין מברכין עליו במוצאי שבת אפילו לא שבת ממלאכת היתרא דעשה גוי, ופריך והתניא אור של חיה ושל חולה מברכין, ומתרץ - מאי שבת? ששבת ממלאכת עבירה ופרש״י שם [נ׳׳ב ע״ב] שזה שעשה בו גוי מלאכה נקראת לא שבת ממלאכת עבירה, ומסיים רש״י ״אין מברכין עליו הואיל ונעבדה בו עבירה׳׳ הרי אפילו במלאכת שבת אעפ"י דגוי ששבת חייב מיתה מכ"מ כיון שנעשה מלאכה בנר לא דרך מצוה כנר חיה וחולה נקראת פעולת המלאכה פעולת עבירה.

הרי למדנו דפעולה שנאסרה על המצווין דרך חיוב וצווי גם אצל הבלתי מצווין לא אבדה שם פעולת עבירה אלא דאין עליהם גדר חיוב ואיסור. ונהי דענין שבת אצל גוי קשה להסביר, מ"מ אצל קטן הדבר מוסבר מאד דאם אוכל נבילה עושה מעשה עבירה בלי שיהיה מצווה ומחויב בדבר עכ"ד השבט לוי.

והיסוד שהוא רצה להוציא מהגמרא שיש מושג של עבירה אצל גוי אע"פ שאינו מצווה ולא עשה מעשה עבירה, הוא באמת קשה. וזה הניע אחרונים רבים לגרוס או ללמוד את הגמרא אחרת, ונפל היסוד נפל הבנין. רבים גרסו בגמרא ממלאכת "עבודה". וכ"כ ברש"י דפוס ונציה ובעוד כמה דפוסים שקדמו לדפוס וילנא שהגירסא הנכונה היא עבודה ולא עבירה [עי' מש"כ בס' היקר מגדים חדשים עמ"ס ברכות עמ' תמד].

וראה בספר נפש חיה [הובא בס' העקוב למישור עמ' כ"ו לג"ר דוד קהאן שליט"א] שכתב שהגירסא הנכונה במשנה היא נר של כותיים שהם באמת הוזהרו על שמירת שבת אבל הגירסא "נר של עכו"ם" אין לו מובן שהרי איזה עבירה הם עושים כשאינם שומרים שבת – אדרבה הם נצטוו לא לשמור שבת.

והרא"ש כתב דכיון שאילו היה הישראל עושה מה שעשה הכותי היה מלאכת עבירה, ע"כ א"א לברך ע"ז דנחשב שלא "שבת". אבל אין הכוונה שהגוי עשה עבירה במה שהדליק.

אציין עוד לסברא המחודשת של הארץ צבי [ח"א סי' ע"ה שכדרכו בקודש מפליא בסברותיו המקוריות] דשאני עכו"ם מקטן דמה שעכו"ם מדליק נר בשבת נחשב לעבירה כי הגויים סירבו לקבל את התורה ואילו קטנים שהיו נשמותיהם בהר סיני והם נפטרו מחיוב מצוות אין זה נחשב עבירה אם מחללים שבת. ועיין עוד לגרי"ע באתוון דאורייתא כלל י' ובבית האוצר כלל קכה.

ומכל הלין טעמי נדחה יסודו של השבט לוי דשייך אצל קטן עבירה בלי מעשה עבירה.

ואגב, הגמרא כפשוטה היוותה קושיא על הנתיבות סי' שמ"ח סק"ד שהקשה דאם יש שליחות לנכרי בשליחות מעשה א"כ כל אמירה לנכרי תיאסר מדאורייתא מדין שליחות? ותירץ וז"ל דדוקא עבירה שנעשה בישראל שהוא מצווה עליו המשלח חייב כגון באקפי לי גדול שנעשה ישראל מוקף על ידו אבל באומר לעכו"ם בשל לי בשבת שהעכו"ם מותר לבשל בשבת לא נעשה עבירה כלל ומה שאכל הישראל כשנתבשל אין בו איסור מדאורייתא כלל עכ"ל.

ובפשוטו כוונת דבריו דאין חפצא של חילול שבת אצל נכרי ולכן אין שליחות לעבירת חילול שבת [ועי' שערי חיים קידושין סי' מט בסופו]. ולכאורה לדברי הגמרא בברכות גם אצל הגוי שייך חפצא דחילול שבת, שהנר שהוא הדליק נחשבת "שנעבדה בו עבירה". אכן, לאור מה שכתבתי הקושיא מסולקת מאליה, שאין באמת חפצא דחילול שבת אצל עכו"ם.

וכן מיושב מה שכתב במשנת רבי אהרן [שבת סי' י"ב סק"ז] שלא דנו בשבת [צג] לחייב קרבן בשנים שעשו אלא בגוונא ששניהם בני חיובא שמתוך מעשה שניהם נתהוה חפצא של חילול שבת. אכן במקום שהאחד נכרי הרי הישראל פטור משום שלא נתהוה חפצא של חילול שבת מכח מעשה דנכרי. ועי' מש"כ בזה בספר היקר חבצלת השרון [פרשת בא עמ' ק"ס-קס"ו] ובשו"ת משנה הלכות [ח"ו סי' ע"ו] ויש להאריך בכל זה ואין כאן מקומו.

נחזור לדידן. בתרומת הדשן (ח״ב סי׳ ס״ב) כתב דקטן אף כשהגיע לחנוך לאו בר עונש ואזהרה הוא כלל ועיקר אפילו שעה אחת קודם שהביא שתי שערות והוכיח כן מהא דיבמות (לג) דמשכחת איסור בבת אחת בזר ששימש בשבת כגון דאייתי שתי שערות דהויא להו זרות ושבת בהדי הדדי [שברגע שנכנסת שבת אסור לו מדין שבת ומדין זרות בבת אחת], הרי דבקטן ליכא איסור כנ"ל עײ׳׳ש אלא דמ׳׳מ מסיק שטוב שיקבל עליו תשובה כשיגדיל וזה סותר לכאורה להא דסנהדרין (נה) דבקטן תקלה מיהא איכא וכבר העיר בזה בשו׳׳ת חלקת יואב (או״ח סי׳ א׳) עיי׳׳ש. וכתב בשו"ת להורות נתן (ח"ד סי' ל"ד) ליישב למאי שכתב הפרי מגדים ז׳׳ל (פתיחה לה׳ פסח) והובא בשו״ת אבני מלואים (סי׳ י״ב) דהא דקי״ל דאין איסור חל על איסור היינו רק דלא מחײבינן שני עונשין אבל מכל מקום שני איסורין רביעי עליו וכמו שאמרו ביבמות (לב) נפקא מינה לקברו בין רשעים גמורים עײ״ש באריכות, ונמצא דעצם האיסור חל גם בזה אחר זה ואף אם אינו בבת אחת, והא דהוצרכו ביבמות (לג) לומר דמשכחת שחל האיסור בבת אחת כגון דאײתי שתי שערות בשבת היינו רק לענין עונש. ומעתה מיושב לנכון דודאי דאיכא איסורא גם על קטן וכדמוכח בסנהדרין הנ"ל דאיכא תקלה גם בקטן, ומכל מקום אמרו שפיר ביבמות דהאיסור אינו חל אלא בדאייתי שתי שערות בשבת דהתם הלא מיירי לענין עונשין דהא לענין איסור גרידא אין צורך כלל שיחולו האיסורין בבת אחת דלענין איסור גרידא אמרינן דאיסור חל על איסור. והנה לענין עונשין ודאי דליכא על הקטן שום עונש עד דאײתי שתי שערות והיא נכון בעזה״י. אלא דלפ״ז הא דהוכיח התרומת הדשן מש״ס יבמות הנ"ל דקטן לאו בר עונש ואזהרה היא, הנה לדרכנו ליכא משם הוכחה אלא דלא היו בר עונשין אבל אכתי יתכן שיש על מעשיו שם איסור ומ׳׳מ נראה דיפה כתב התה״ד שם להוכיח דכשעשה עבירה בקטנותו אין צריך תשובה בגדלותו דכױן דאינו בר עונשין אינו צריך כפרה.

ואנכי הרואה שבשו״ת חלקת יואב (או״ח סי׳ א׳) כתב לחדש דאף דקטן אינו מצווה במצװת מכל מקום באיסורין הנוהגין גם בבן נח גם ישראל קטן חײב, דהרי כתב בשו״ת חתם סופר (יו״ד סי׳ פק׳׳ד) דבני נח במצװת שלהם גם קטן דינו כגדול וחײב עליהן דכיון דקטנות וגדלות הוא בכלל שיעורין שהוא הלכה למשה מסיני והרי לא נאמרו שיעורין לבני נח ולכן באותן העבירות דגם בני נח מוזהרין בקטנותן גם ישראל קטן מוזהר דישראל במתן תורה להתקדש יצאו ולא להקל וכמבואר בסנהדרין (נט) עכ״ד. וכחידוש זה כתב בס׳ אור שמח (פ״ג מאיסורי ביאה ה׳׳ב) וכבר העיר בכעי׳׳ז בס׳ אמרי בינה להג"ר מאיר אוירבך ז״ל (אהע״ז בשו׳׳ת שבסוף הספר סי׳ ג׳) עײ״ש. ועפ״ז רצה בשו״ת חלקת יואב שם ליישב שיטת הרמב"ם (פ׳׳ב מסוטה ה׳׳ד) דקטנה שהשיאה אביה אם זינתה ברצונה נאסרה על בעלה והשיג הראב"ד ז״ל שם דהא אמרו ביבמות (סא:) פיתוי קטנה אונס הוא ובישראל שרי. להנ׳׳ל יש לומר דבקטנה שהשיאה אביה וזינתה הנה בזה איכא עבירה גם בבן נח דבעולת בעל יש להם, ולכן נאסרה גם בישראל קטנה. והא דאמרו פיתוי קטנה אונס היא ואינה נאסרת על בעלה היינו כשזינתה בהיותה ארוסה דבזה ליכא איסור לבן נא ובכהאי גוונא גם בקטנה ישראל אין עליה שום איסור ובזה שפיר אמרו פיתוי קטנה אונס הוא עכתו״ד.

והעיר בזה בלהורות נתן דעד כאן לא כתב החת״ס דבן נח קטן נענש על מצותיו אלא כששכלו שלם והגיע לכלל לפלגות ראובן גדולי חקרי לב דבישראל פטור עד שלא הביא שתי שערות וזהו הלכה למשה מסיני אבל בן נח חייב כױן דהוי בר דעת ואף שלא הביא שני שערות אבל בן נח קטן שעדיין לא בא לכלל דעת ודאי פטור דהוי כאנוס וגם אנוס פטור בבן נח וכמבואר ברמב״ם (פ״י ממלכים ה״ב) ובס׳ גור אריה למהר״ל (פ׳ וישלח ל״ד י״ג) וכמבואר כ״ז בשו״ת חת״ס (יו״ד סי׳ שי״ז) עײ״ש וא״כ למאי דאמרו דפיתוי קטנה אונס הוא א׳׳כ גם בן נח קטנה שזנתה אחרי נשואיה ג״כ אין עליה עונש כיון שפיתויה הוי אונס והרי כשהוא אנוס גם בן נח פטור, וא״כ אכתי תקשי אמאי קטנה ישראל שזנתה ברצון אסורה לבעלה הלא פיתוי קטנה אונס הוא ובכה״ג גם בבן נח ליכא איסורא.

והנה בתשו׳ חלקת יואב שם העלה דבאיסור תורה שהוא על ידי מעשה אין הקטן בר חיוב כלל, דכיון שעושה בלא כונה ממילא הוי כאילו ליכא מעשה וכמש׳׳כ בס׳ מקור חיים (סי׳ תל״א) דכל דהוי בלא כונה אין המעשה מעשה. ולכן שפיר אמרו ביבמית (לג) דבזרות ושבת כל שלא הביא שתי שערות ליכא איסורא משום דהתם בעינן מעשה וכיון שאין בהם דעת הוי כאילי לא עשו מעשה וליכא איסורא כלל עײ״ש. ודחה בלהורות נתן דהרי מבואר בחולין (יב) דגם קטן יש לי מעשה וכדתנן האלון והרמון והאגוז שחקקום תנוקות למוד בהן עפר או שהתקינום לכף מאזנים טמאין מפני שיש להן מעשה ורק מחשבה [גרידא בלי מעשה] דאין להן עײ׳׳ש. וא׳׳כ כשעושה מלאכה בשבת והוא מכוין לעשות מלאכה זו שפיר איכא בזה מעשה ועיין מש׳׳כ בזה בשו"ת הרי"מ (או׳׳ח סי׳ ג׳) ותשובה נפלאה בשו"ת ארץ צבי (סי' ע"ה שהאריכו שניהם בהיתר לתת לקטן לטלטל ברשות הרבים שאינה מדאורייתא בשבת) ושוב ראיתי מה שפלפלו בזה הגאונים בעל אבני נזר וחק״י בהקדמת ספר חלקת ױאב עיי׳׳ש ע"כ.

וכתב שם בחלקת יואב דאין להקשות דאמאי צריך קרא ביבמות (קי"ד) בדם ונבלה ושקצים דאסור לספות בידים לקטן, ותיפוק ליה משום לפני עיור כיון דאכילת איסור שײך גם בקטנים. דזה אינו, דלפני עיור לא שײך אלא היכי שמכשיל את חבירו אבל היכא שחבירו אנוס דאין צריך אפילו כפרה דהתורה אמרה ולנערה לא תעשה דבר, נמצא לא שײך לפני עיור במקום אונס דהרי לא נעשה מכשול כלל וע׳׳כ צריך קרא מיוחד דאסור לספית איסורים לקטנים עכ׳׳ד. ובלהורות נתן דחה שצריך עיון, דהרי המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה וכתבו תוס׳ ב׳׳ק (לב) דהנאה משוי למעשה עיי"ש. ונמצא דקטן שאוכל דם הוי כאילו עשה מעשה אלא דשוגג היא אבל לא אונס דהרי חזינן דהמתעסק בחלבים חייב חטאת וא׳׳כ ודאי דאסור להכשילו דהרי גם שוגג עבירה היא שהרי צריך כפרה ובלא״ה דעת הגרע"א ז״ל בשו׳׳ת (ח׳׳א סי׳ ח׳) דגם מתעסק הוי עבירה אלא דפטור מחטאת עיי״ש. ועיין בשו״ת להורות נתן (ח״א סי׳ ס״ה) שהבאנו מכמה מקומות דאף במכשיל חבירו שוגג עובר בלפני עיור. וחכם אחד העירני מש׳׳ס חולין (סד) דאין מוכרין ביצת טריפה לעכו׳׳ם דילמא הדר ומזבין ליה לישראל ואע״ג דישראל הקונה רשאי לסמוך על הרוב וכמש״כ תוס׳ שם, וכן בתוס׳ ביצה (טז) והוי לדידיה היתר גמור ומ׳׳מ אסור להכשילו. שו׳׳ר בס׳ שעשועי רעיינים (כלל כ״א) שהעיר משו׳׳ת חלקת יואב (ח״א דיני אונס ענף ג׳) שכתב בעצמו שהמכשיל את האונס עובר בלפני עיור עײ״ש.

גם כתב בחלקת יואב שם דחמצו של קטן שעבר עליו הפסח ודאי דאסור בהנאה לאחר הפסח דכיון דנעשה בחמץ איסור דבל יראה שהוא איסור שאין בו מעשה ולכן שײך אף בקטן א"כ שפיר קנסו בזה עיי״ש. ודחה בלהורות נתן דיש לדון בזה למאי דאמרו בפםחים (ו) שני דברים אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו ברשותו בור ברה׳׳ר וחמץ משש שעות ולמעלה, ומבואר דמן הדין לא היה לו לעבור בבל יראה כיון דאינו שלו ואינו בכלל לך אלא דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו וחײבו לבער ולקײם מצות תשביתו וא׳׳כ קטן דפטור ממצוות השבתה שהוא במעשה וכמש׳׳כ בחלקת יואב שם דמצוה שהוא ע׳׳י מעשה אין קטן מצווה בה. נמצא שהקטן מעולם לא נצטוה לבער את חמצו שהוא דבר התלוי במעשה וא״כ לגבי הקטן לא עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו דלא יתכן לומר שהתורה חײבתו לבערו שהרי אין שום חיוב של מעשה על הקטן וממילא לא הוי חמץ שעבר עליו הפסח באיסור אלא דלכאורה יש לומר דאע״ג דאין הקטן מצווה על תשביתו מ״מ חײב לבער ע״י מעשה כדי שלא יעבור בבל יראה ונהי דליכא שם מצוה על מעשה הביעיר שלו כיון דפטור מעשה דתשביתו, מ״מ המצוה היא במה שניצל מהלאו דבל יראה וכיון דחל עליו האיסור דבל יראה ממילא חייב לבער כדי להנצל מלאו זה. וכעין זה מצינו לגבי נשים דהוי מצות עשה שהזמן גרמא ומ״מ חמצן שעבר עלױ הפסח אסור משום דחײבות בביעורו מצד לאו דבל יראה ועיין בס׳ תורת משה להחת״ס ז״ל (פ׳ בא) שדי דנשים חייבות בתשביתו ובשריפת נותר עײ״ש.

נפנה מבטנו לעבר מצות תפילין. בטור או''ח [סו''ס ל''ז] קטן היודע לשמור תפילין אביו חייב לקנות לו תפילין לחנכו ובב''י דמקורו מברייתא סו''פ לולב הגזול דף מ''ב ע''א, ושכתב העיטור מסתברא לן דהאי קטן גדול בן י''ג שנה ויום אחד הוא והביא ראיה לדבריו וכתב הב''י ואינה כדאי להוציא הברייתא מפשוטה דמשמע דקטן ממש קאמר וכן נראה דעת כל הפוסקים שכתבו קטן סתם דבקטן ממש מיירי עכ''ל. ובד''מ שהמנהג כדברי בעל העיטור שאין הקטנים מניחין תפילין עד שיהא בר מצוה דהיינו בן י''ג.

בשו''ת דברי חיים ח''ב או''ח סי' ט' כתב וז''ל ומה שמסופק אם לענות אמן על ברכת קטנים משום שאינם נקיים הנה לפי מה שמנהג פשוט שלא להרחיק בקורא שמע מקטנים דלא כהמ''א ז''ל, והוא משום דלאחריני לא איכפת לן בצואה שבפי הטבעת ממילא מותר לענות אחר ברכת הקטן דהא לדידן לא איכפת לן מה שבפי טבעתו אינו נקי והקטן גופא אינו בר חיובא ולכן בודאי מותר וחייב לענות אמן אחר ברכתו עכלה''ק. ובעל קיצור שו''ע בלחם הפנים סי' קס''ה כתב שיש לפקפק דמה בכך שהקטן אינו בר חיובא מ''מ הברכה יוצאה מגוף מטונף וכו' ועוד הרי הא דעונין אמן אחר ברכת קטן אינו אלא כשהוא מברך לפטור את עצמו ומטעם חינוך וכשהוא מטונף אין כאן חינוך ופשיטא שהמחנך את הקטן צריך לחנכו במצוה ולא בעבירה וכו' את''ד.

וכתב בזה האדמו"ר מקלויזנברג זצ"ל [שו"ת דברי יציב חו"מ סי' מ"ט] דברי זקה''ק ברורים ונכוחים למבין דהנה ידוע מה שחקרו האחרונים בהא דחרש שוטה וקטן פטורים מן המצוות אם עצם המעשה לא נחשב לעבירה או שיש כאן עבירה ורק לאו בר עונשים הוא. וכן חקרו בענין אונס רחמנא פטריה עיין בספרי הגר''י ענגיל [בית האוצר כלל כ''ד אתוון דאורייתא כלל י''ג] ובחלקת יואב [סי' א']. ולענד''נ דהיינו הך דמעשה קטן ואונס חדא נינהו וכמ''ש ביבמות ל''ג פתויי קטנה אונס היא. על כן נ''ל פשוט שהדברי חיים נקט דבקטן עצם המעשה לא הוי עבירה כלל ולזה נתכוין במ''ש והקטן גופא אינו בר חיובא דאינו בר חיובא כלל ולא רק פטור מעונשים, ושייך רק על האב מצות חינוך במה שאפשר לחנכו כגון לברך וכו' אבל להזהר בצואה שבפי טבעתו ודאי לא אפשר לחנך הקטן בזה וזה גרע מקריאת שמע שפטור מלחנכו לשיטת רש''י בברכות כ' ע''א מפני שאינו מצוי אצלו בזמן קריאת שמע בערב וישן הוא בבוקר כמבואר בשו''ע או''ח סי' ס''א ובכגון דא נראה דאף לר''ח דפליג ארש''י [שם בתוד''ה וקטנים] מודה דפטור ודו''ק.

ולכן ס''ל לאא''ז [הדברי חיים] דכיון שבברכתו הוא מקיים מצוה ואילו העדר הנקיות לא נחשב אצל הקטן עבירה כלל שהרי אינו בר חיובא שפיר חייבים לענות אמן על ברכתו. וזה רק אי נקטינן דהקטן אינו בר חיובא כלל אבל אי אמרינן דעבירה מיהת עביד אלא שפטור מעונשין י''ל דאסור ודו''ק.

והאריך האדמו"ר זצ"ל באופן נפלא כדרכו בקודש וסיים "ודאתינא להכי י''ל שזה ג''כ שורש המחלוקת הנ''ל לגבי הנחת תפילין דבעל העיטור והרמ''א ס''ל נהי דיש מצות חינוך בהנחת תפילין הרי לעומת זה לחוש שלא יוכל ליזהר בגוף נקי ואף שאינו בר עונשין מ"מ עבירה היא בידו ולזה עדיף שלא יניח תפילין עד שיהא בן י''ג. והטור וב''י ומג''א ס''ל דעבירה באונס או בקטן לא נחשב למעשה איסור כלל ולכן אין לחוש שלא יוכל ליזהר בגוף נקי כראוי ומשו''ה פסקו דיש לחנכו במצות תפילין גם בהיותו קטן ודו''ק עכ"ד.

לי הקטן נראה להעיר עפ"י יסוד שאמר מו"ר כ"ק אדמו"ר מטאלנא שליט"א שמצות תפילין שונה מכל מצות התורה בכך שאדם נהיה חפצא אחת עם התפילין. האדם חייב לקשור את התפילין לידו ואסור בהיסח הדעת וצריך גוף נקי כי התפילין והמניח נהיים אחד. עי' בדבריו המאירים כספירים בס' המה ינחמוני [פ' בא] שהאריך בזה. ומצאתי יסוד זה גם בדברי הגרי"ד מבוסטון [בספר בית יוסף שאול במאמרו של הרב אלחנן אדלר שליט"א]. ולאור יסוד זה מובן שאין הנידון במצות תפילין חובת הגברא בלבד אלא יש גם נידון אחר דהיינו קדושת החפצא דהתפילין, ואם אין למניח גוף נקי כדבעי ביזה ח"ו את התפילין. א"כ אין מקום להסבר שנחייב קטן על אף שאינו יכול להזהר בגוף נקי כי אין לו מעשה עבירה, דנהי שהוא לא יכול לעבור עבירה אבל סוף כל סוף יש ביזיון לחפצא של התפילין כאשר הגוף אינו נקי.

מה שמאד הטריד את מנוחתי היתה בעיה אחרת. בגמרא הרי כתוב שאביו לוקח לו תפילין משעה שיודע לשמור על גוף נקי [סוכה מב], ולפי הטור [ע"פ דברי האדמו"ר] שאין חלות מעשה עבירה על קטן, למה לחכות עד שידע לשמור על נקיות הגוף, אפילו לפני זה היה צריך להניח תפילין ולקיים את המצוה, ואת העבירה של אי שמירת גוף נקי לא יכול לעבור. וצע"ר לי.

והנה לעיל ראינו שמהגמרא בסנהדרין [נ"ה] משמע שיש לקטן מעשה עבירה ואילו מהגמרא ביבמות [לג] משמע שלא יכול להיות למעשיו של קטן שם מעשה עבירה. וביישוב הדברים כתב מו"ר הרב הגאון ר' זאב קליין [נחלת צבי ח"א עמ' כ"ה] דלכאורה יש ליישב ע"פ דברי הפמ"ג [בפתיחתו להלכות פסח ח"ב פרק א סוף אות טז הובא באבני מילואים בתשובות סימן יב] וז"ל ואגב גררא ראיתי להזכיר בכאן דבר אחד והוא לדעתי נקודה נפלאה כי הנה כבר בארנו פעמים רבות דנהי דקיי"ל דאין איסור חל על איסור היינו רק לחייב שתים אבל מ"מ תרין האיסורין רביעי עליה וביבמות [לג ב] אמרינן נפ"מ לקוברו בין רשעים גמורים. וכוונתו בזה למאי דאמרינן ביבמות [לב א] בהא דתניא הבא עליה חייב משום אשת אח ומשום אחות אשה דברי ר' יוסי. ופריך למימרא דסבר ר"י איסור חל על איסור. ומסיק דאינו חייב אלא אחת אלא דמעלה עליו הכתוב באילו עשה שתים כו' ונפ"מ לקוברו בין רשעים גמורים. ופרש"י דלא מיירי בשוגג ולקרבן אלא דמעלה עליו הכתוב כאילו עשה שתים וה"ל רשע גמור ע"ש. ומבואר מזה דהא דאין איסור חל על איסור היינו לענין עונשין דלא מחייב ב' מלקיות אבל לענין איסור גם האיסור השני רביעא עליה ע"ש בדבריו.

ולפ"ז יש ליישב ההוא דזר ששימש בשבת דבאייתי שתי שערות בשבת חיילו להו זרות ושבת בהדי הדדי שאע"פ שאיסור הזרות קדים לאיסור השבת אך זהו רק בנוגע לאיסור והרי אנן שדייני' מצד אין איסור חל על איסור, בלאו הכי לאו מצד האיסור עסקינן אלא מצד העונש ומצד העונש הא חיילי שפיר תרוייהו בבת אחת [וכמו שכתבנו לעיל בשם ה'להורות נתן'].

ודחה מו"ר שיש לעיין בעיקר הבנת הפמ"ג הנזכר בכללא דאאחע"א שהוא רק לגבי העונש ולא לגבי האיסור מדברי הרמב"ם בפה"מ [לכריתות פרק ג משנה ד] ב"נקודה הנפלאה" דהמעיין בדבריו שם יראה לכאורה דלא כפמ"ג, דהרמב"ם דן במבשל בשר נבלה בחלב לענין שיחול איסור בשר בחלב על איסור נבלה מצד היותו איסור מוסיף שכן מוסיף איסור הנאה דנבלה שריא בהנאה ובב"ח אסור בהנאה, ונימא שמגו שחל איסור הנאה של בב"ח חייל נמי איסור האכילה דידה [דבכך שמוסיף איסור הנאה מיחשב איסור מוסיף כמו שאיסור הקדש חל על איסור חלב מאחר שמוסיף איסור הנאה ואמרינן דכשם שבמוסיף האיסור בכללו בכמותו יותר אנשים הוי איסור מוסיף כך כשמוסיף באיכותו איסור הנאה הוי מוסיף] ותירץ הרמב"ם דשאני בשר בחלב שהאיסור הנאה נובע מהאיסור אכילה והאיסור הנאה מיתלא תליא באיסור אכילה ומאחר שלגבי האיסור אכילה איכא להכללא דאאחע"א דאין איסור בב"ח חייל אאיסור נבלה ממילא שוב א"א לדון איסור הנאה שתחול מצ"ע ושוב לא הווי איסור מוסיף. ואולם לפי דברי הפמ"ג בגדר אאחע"א שהוא רק לענין עונשין ולא לענין איסור הא הדרא קושיית הרמב"ם לדוכתיה שהרי לענין איסור מיהא חייל איסור אכילה של בב"ח אאיסור נבלה ושוב יכול לחול נמי איסור הנאה של בב"ח ושוב הוי שפיר מוסיף וא"כ נימא דשוב תוכל לחול נמי לענין עונשין.

ועוד יל"ע בדברי הפמ"ג הנ"ל דהא בתוס' בשבועות דף [כג, ב] מבואר דאין איסור לאו חייל על איסור עשה ע"ש. וקשה שלפי הפמ"ג אין זה כלל מובן, דהא בנוגע לאיסור נקטינן לפי האמת דשפיר חייל איסור על איסור ולענין עונש הא מאחר ובאיסור הראשון - שהוא איסור עשה - ליכא עונש, מה מעכב את העונש של האיסור השני מלחול [ועיין בזה בקהלות יעקב יבמות סימן לא אות ד ואכ"מ].

מהלך אחר ביישוב סתירת הסוגיות דסנהדרין ודיבמות הנ"ל מציאנו בשו"ת חלק"י ותו"ד דלגבי מצוות פשיטא דקטן נחשב לאו בר מצוות ופטור מכל המצוות ולענין איסורין מתחלק הדבר דכל איסורי תורה שהוא במעשה ואינן באכילה ובעילה הרי נקטי' בהן שקטנים שאינן בני דיעה אינם בני חיוב כלל דהוי כמו אינו מתכוין דמותר בכל התורה ומבואר באחרונים עיין במקו"ח ריש הל' בדיקה וביטול דכל שאין כוונה למעשה אין המעשה חשיב כלל מעשה אבל במקום שאסרה תורה לאו שאין בו מעשה אי נמי באכילות וביאות האסורות דלא צריך כוונה למעשה דהנאה אחשביה רחמנא במקום מעשה כמ"ש תוס' בב"ק [דף לב, א ד"ה איהו] ע"ש בזה מיתסר אף בקטן דבזה לא אכפ"ל מה שלא הוי כוונה ומעשה ושפיר חשיב בעצם מוזהר בהו שהרי סו"ס אף קטן בר ישראל הוא רק דפטירי מעונש מטעם דכאנוסין נינהו וזהו דאמר בגמרא סנהדרין דרחמנא הוא דחס עליה.

ובהכי מתישב סתירת הסוגיות דהגמרא ביבמות דאיירי באיסור זרות ושבת הא הוי איסור דתליין במעשה לכן נקטי' דקטנים כל שלא נתגדלו ואינן כלל בני מעשה ולא חשיבי בני איסורי ולאו מוזהרין נינהו אבל הגמרא בסנהדרין דאיירי באיסורי ביאה ועריות דבהו כיון שיש בהן הנאה ולא בעינן מעשה הא בזה נקטי' שאף קטן שפיר בעצם מוזהר בהו אלא דרחמנא חס עליה לענין עונשין ע"כ.

קושטא קאי, כבר ראינו שה'להורות נתן' דחה דבריו ע"פ הגמרא בחולין [יב] שגם לקטן יש מעשה.

הרמב"ם [בפ"ג מאיסורי ביאה הי"ז] כתב וז"ל בן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן והוא שתהיה גדולה וכו'. (וכן כתב בפ"ט מהלכות שגגות ה"ג וסיים שם "ויראה לי שאינו מביא עד שיגדל ויהיה בן דעת"). ובהשגת הראב"ד שם כתב "זה שבוש שלא מצינו קטן בר עונשין וקרבן זה מן העונשין הוא והיא כמו כן פטורה דהא מקשו אהדדי והכי איתא בכריתות" עכ"ל. ופירשו המ"מ בהל' איסורי ביאה והכס"מ בהל' שגגות וביתר ביאור בלח"מ שם, דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד מקורה בפירוש הגמרא בכריתות [י"א.] דאיתא התם לגבי הבא על שפחה חרופה, ת"ר בזמן שהאשה לוקה האיש מביא קרבן, אין האשה לוקה אין האיש מביא קרבן. ולקמן שם במשנה איתא: כל עריות [היה] אחד גדול [בין האיש ובין האשה] ואחד קטן הקטן פטור. שואלת הגמרא שם, והכא [בשפחה], קטן חייב? אר"י הכי קתני כל עריות אחד גדול ואחד קטן, קטן פטור וגדול חייב. והכא [בשפחה] גדול נמי פטור. מ"ט? דהא מקשיין אהדדי [כדאמרן לעיל שבזמן שאין האשה לוקה כגון שהיא קטנה אין האיש מביא קרבן]. בתוס' ד"ה דהא מקשו אהדדי הלשון אינו מכוון דהאיש הוקש לאשה ולא אשה לאיש, דהא כי האיש קטן האשה חייבת כדאיתא בת"כ ואיש פרט לקטן, יכול שאני מוציא בן תשע שנים ויום אחד ת"ל ואיש, א"כ אשה לא איתקשה לאיש עכ"ל וזה דעת הרמב"ם דמקשינן איש לאשה ומה שאמרו בגמ' והכא גדול נמי פטור היינו היכא דהיא קטנה והבא עליה גדול אבל היא גדולה והבא עליה קטן בן ט' מרבינן לחיובא.

ודעת הראב"ד דמקשינן תרווייהו להדדי וכל היכא דחד מינייהו קטן פטור ופוטר לגדול בין כשהיא קטנה והוא גדול ובין כשהיא גדולה והוא קטן, ומה דאמרו שם לעיל בברייתא בזמן שהאשה לוקה האיש מביא קרבן, אין האשה לוקה אין האיש מביא קרבן, לאו דוקא אלא ה"ה איפכא. (והכי איתא בשטמ"ק אות ו' ו' בשם תוס' הרא"ש וז"ל אין האשה לוקה אין האיש מביא קרבן גליון ה"ה נמי אם אין האיש מביא קרבן אין האשה לוקה דלקמן אמרינן כל העריות אחד גדול ואחד קטן, קטן פטור וגדול חייב והכא גדול נמי פטור מ"ט דאיתקש, אלמא סתמא קאמר דאיזה מהן שהוא קטן שניהם פטורים, עכ"ל.)

ועינא דשפיר חזי בס' הדר יוסף שכתב דיסוד פלוגתתם הוא דהראב"ד סבירא ליה דלא שייך כלל לרבות קטן לחיובים כיון דהוא מופקע לגמרי ממצות ואיסורי התורה, ולכן קטן ודאי פטור וע"כ ההיקש הוי היקש גמור דבכהאי גװנא גם כשהיא גדולה היא פטורה נמי. אבל הרמב"ם ס''ל דקטן אינו מופקע ומעשה עבירה שלו שם מעשה עבירה עליה ושייך לרבות בו חיוב לכשיגדל.

וברא"ש פ' החובל סי' ט' כתב דחרש שוטה וקטן שחבלו באחרים פטורין העבד והאשה כמו כן שחבלו באחרים פטורים, נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין דלא דמי פטורײהו לפטורא דחש"ו דהנך לאו בני עונשין נינהו עכת"ד. משמע דאך כשיגדלו פטורין, ובהגהות אשרי שם וז״ל׃ מיהו קטן חײב לשלם כשיגדיל. וכן פירש"י לקמן בהגוזל עצים (צ"ח:) כפייה רפרם לרב אשי ששרף שטר חבירו בילדותו ואגבי מיניה גוביינא מעלײתא, וכן משמע פ' שור שנגח ד' וה' (ל"ט:) דקאמר ר׳ יוסי בר חנינא מעלית אפוטרופוס וחוזרין ונפרעים מיתומים לכי גדלי וכ"ש היכי דאזקי נפשײהו מא"ז עכ"ל.

ובתרומת הדשן (פסקים וכתבים סי' ס"ב) הביא דברי הרא"ש לגבי מה שנשאל בקטן שהגיע לחינוך שקלל את אביו והעיד עדות שקר על איש כשר שגנב והגדיל ועתה רוצה לקבל תשובה, וכתב שם וז''ל׃ נראה דלקטן אפילו כשהגיע לחינוך לאו בר עונש ואזהרה הוא כלל ועיקר עיי"ש והביא ראיה ממה שאמרו ביבמות קי"ד דקטן אוכל נבילות אין בי״ד מצװין להפרישו ואי הוי עליו עונש ב"ד אמאי לא מחײבינן להפרישו מן העונש ועוד כתב שם וז״ל והא דאײתי קרא [ביבמות שם] דאסרה תורה דלא ליספו לה בידים, יש לומר הטעם דקפיד רחמנא שלא ירגיל אותו לעבור עבירות וכשיגדל יבקש לימודו. ובפ' החובל נמי משמע להדיא באשרי, דקטן שחבל או הזיק פטור אפילו לכשיהיה גדול משום דלאו בר עונשין וילפינן התם מי שאינו במשפטים אינו במצוות וחוקים אמנם בה"ג שם כתב דחײב לשלם לכשיגדל עכ״ל.

הרי מבואר דנחלקו בדבר הראשונים הנ"ל דהרא"ש סבירא ליה דקטן מופקע לגמרי ממצות ועונשין והג"א בשם אור זרוע והבה"ג סברי דקטן שייך במצוות ובעונשין וחייב לכשיגדל וכן דעת רש"י כפי שכתב שם בהג"א אלא שהתרומת הדשן הכריע לפסוק כהרא"ש ע"כ מהספר הדר יוסף.

ובתוספת העמקה כתב בספר 'תורת יחיאל' דבכל מקום בהבאת קרבן על חטא יש שני עניינים א' מה שמכפר על העוון שפשע ועבר על מצות ה' דגם שוגג צריך כפרה משום שהיה לו להרבות בזהירות שלא יכשל באיסור ועל עוון זה צריך כפרה כמו על עבירה שאדם עובר במזיד. ויש עוד חיוב שני מלבד פשעו שאכילתו חלב או איזה פעולת איסור אחרת מצריכה הבאת קרבן כל שעשיית הפעולה היה בשוגג וגדר חיוב זה הוי כמו קרבנות מחוסרי כפרה שעצם הענין שנתהווה בו מחייבו בקרבן אלא דביולדת אף ע''י אונס מ''מ עצם ענין הלידה מחייבת הקרבן וכאן ענין עשיית עבירה בשוגג מחייבת להביא קרבן ורק ע''י הקרבן תתבטל כל מעשה פעולת האיסור שעשה מלבד מה שצריך שיתכפר גם על עוונו במה שלא נזהר מלהכשל בעבירה.

וגדר קרבן זה מצינו להדיא באשם שפחה חרופה שפסק הרמב''ם [בפ''ט מהל' שגגות הל' ג'] דבן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן ומסיק שם הרמב''ם: ויראה לי שאינו מביא עד שיגדיל ועד שיהיה בן דעת ועיי''ש בכ''מ שמקור הרמב''ם הוא מתו''כ ונראה בפשוטו בכוונת הרמב''ם ביראה לי שגם אחרים אינם יכולים להביא בשבילו האשם כשהוא קטן כיון דהאשם הוי כפרה על חטא ובעינן דעת המתכפר בזה ואינו דומה לקרבנות מחוסרי כפרה דלא בעינן דעת. ולפי''ז מוקשה מאד דאיך אפשר לחייב קטן דאינו בר חטא ועונשין כלל וכמו שהקשה שם הראב''ד ואף דבשפחה חרופה האיש נתלה באשה וכל שהיא לוקה אז הוא מביא קרבן זה שייך רק בבר חיובא ולא בקטן שאין מעשיו כלום.

ונראה מכאן דכיון דבתו''כ מרבינן מ'ואיש' שגם קטן כיון שהכלל הוא בשפחה חרופה שהאיש נתלה באשה וכל שהיא לוקה אז הוא מביא קרבן א''כ כאן ריבתה התורה גם קטן משום דגם בעלמא בשאר עבירות מעשה קטן הוי פעולת עשיית חטא אלא שלא נחשב לו לעוון דחס רחמנא עליו כיון שאין בו דעת להזהר מאיסורין אבל מ''מ הפעולה היא ענין פעולת עבירה גם אצל קטן וכן משמע בסנהדרין [נה ב] דכל פטור הקטן מעונשין הוא משום דחס רחמנא עליה אבל זה נקרא תקלה אצלו הרי שזה הוי גם מעשה עבירה אצלו עיי''ש בגמ'. והכוונה יהיה בזה כמו שבארנו דאינו נחשב לו המעשה לעוון כיון דאין בו דעת להזהר אבל המעשה בעצם הוא מעשה עבירה גם אצל קטן ורק משום דחס רחמנא עליה משו''ה פטרה אותו מכל עונשין אפילו מקרבנות דגם בקרבנות אינם מתחייבין לכתחילה בקרבן אלא בצירוף עבירת הפשיעה בעשיית העבירה אבל בשפחה חרופה גילתה התורה בקרא זה דהאיש דכאן מתחייבין בקרבן רק ע''י פעולת העבירה לבד אף אם לא היתה כאן כל פשיעה מצד העובר בזה דמ''מ פעולת העבירה עצמה מחייבתו להביא אשם להטהר ממעשה החטא שעשה שלא יכופר לו אלא ע''י קרבן וגם פעולת הקטן נחשבת לפעולת עבירה דפעולתו אינה חשובה כמו אונס דהרי להכי בעינן לטעם דחס רחמנא עלי' דבפשוטו משמע דאם הבועל יהיה מקושה באופן ששייך אונס בבעילה והש''ח בעצמה תאנוס אותו לבא עליה דבזה אף שהאיש נתלה באשה והיא הויא מזידה מ''מ יהיה פטור מקרבן דבאונס לא נחשב כלל למעשה עבירה אבל מעשה קטן אינה חשובה כמו אונס ולהכי גם הוא מתחייב בקרבן. וא''כ הרי חזינן מכאן גדר זה בקרבן ששייך קרבן על פעולת עבירה שלהטהר מפעולתו זו צריך להביא קרבן אף שלא מרד בעשיית העבירה.

ועכשיו נפנה מבטנו לסוגיא המרתקת של הוצאה ע"י קטן בשבת. דנו האחרונים במה נהגו להקל לתת לקטנים סידורים לטלטל בשבת אפילו אם נאמר שאין לנו רה"ר מדאורייתא הרי אסור לספות לקטן איסור מדרבנן [שו"ע שמ"ג]?

בשו"ת הרי"ם [סי' ג'] העיר די"ל דאע"ג דבכל איסורי תורה אסור להאכיל לקטן מ"מ י"ל דבמלאכת שבת שאני כיון דלענין שבת בעינן מלאכת מחשבת וקי"ל דקטן אין לו מחשבה וא''כ בלי מחשבה הרי עשייתו אינו כמעשה איסור כלל ולא דמי למאכיל לקטן מאכל איסור דעצם החפץ של איסור שוה בקטן כמו בגדול רק דהקטן אינו בר חיובא, ולזה אמרינן דאף על פי כן אסור לגדול להאכילו מה שאין כן במלאכת שבת דבאופן עשייתו של הקטן דהיינו עשייה שאינה מלאכת מחשבת גם לגדול אין איסור תורה אם כן לא חשיב כספי ליה איסור. אולם בכל שאר מלאכת שבת דבעינן המחשבה רק בעת עשיית המעשה מקודם אם כן גם קטן כיון דעושה המעשה שפיר חשובה מחשבתו בעת עשיית המעשה להחשב מלאכת מחשבת וכמו דאמרינן בחולין י''ב ע"ב דקטן יש לו מעשה מהא דתנן האלון והרימון והאגוז שחקקו תינוקות וכו' טמאין ומועלת מחשבתן ועשייתן לעשותן כלי וכל זה ניחא בכל מלא שבת אבל בהוצאה דקי''ל המפנה חפצים מזוית לזוית על מנת לפנותם ונמלך להוציאם פטור משום דבעינן המחשבה מיד בהעקירה עוד לפני ההוצאה וא''כ כיון דלא מוכח מעקירתו זו אם מכוון להוצאה או לפנותו א"כ אפילו מכוון להוצאה הוי רק בגדר מחשבה וכיון דקטן אין לו מחשבה כנ"ל א"כ י"ל דאסור הוצאה שאני (ועי' באמרי בינה או''ח סי' ז' שהעיר ג"כ כסברת הרי''ם ועדיפא מיני' דבכל מלאכת שבת י"ל דקיל לגבי קטן דלא הוי מלאכת מחשבת יע"ש).


והאחרונים האריכו לדון בדברי החידושי הרי"ם והתשובה הכי יסודית שראיתי מצויה בשו"ת ארץ צבי [סי' ע"ה] והנה חלק מדבריו הקדושים: עיקר יסוד דבריו בנוי על הרשב"א דאיסור דרבנן ספינן ליה לקטן בידים, אבל אין זה מספיק, בנוסף צריך שני תנאים, א] שיהיה לצורך הקטן ולא לצרכינו, שבמקרה שהדבר נעשה לצרכינו גם הרשב"א מודה דלא ספינן ליה בידים, ואדרבה מוחים בו, כמ"ש הר"ן בסוף פרק כל כתבי, ב] ההוצאה צריכה להיעשות דוקא ע"י קטן שלא הגיע לחינוך, שאם כבר הגיע לחינוך אביו מצווה להפרישו, וכש"כ שאינו רשאי לספות לו איסור בידים כדאי' בשו"ע (שמ"ג) דאפילו בדבר שאינו רק שבות ישנו חיוב חינוך. ובזה ודאי גם הרשב"א מודה וע"כ לא מצינו שהקל רק בקטן שלא הגיע לחינוך או באחר שאינו אביו שאינו אביו דאינו מצווה בחינוך ואינו מצווה להפרישו רק דאסור לספות לו בידים, ע"ז חידש הרשב"א דבאיסור דרבנן ליכא איסורא אבל בקטן שהגיע לחינוך לגבי אב דאפילו להפרישו מצווה בזה לא התיר הרשב"א.

והנה הרשב"א התיר דוקא לצרכו ולא לצרכינו וביאר ההבדל שכשעושה לצריכנו אתי למסרך בגדלות. ויש להוסיף טעם שכשעושה לצרכנו הוי כאמירה לעכו"ם לעשות מלאכה לצרכינו שאסור מדרבנן אבל לצורך גדול גם זה מותר, וא"כ ה"ה שמותר לומר לקטן לטלטל לצרכינו אם יש צורך גדול ברה"ר דידן שהוא רק מדרבנן.

עוד סניף להקל דהנה דעת אבן העוזר [סי' שמ"ט] דזה עוקר וזה מניח מותר בכרמלית וכ' שם דאפי' להאוסרין מ"מ במקום מצוה מותר. לפ"ז דה"ה מעביר מרה"י לרה"י דרך כרמלית מותר דאפי' מעביר מרה"י לרה"י דרך רה"ר אסור רק מדרבנן משום מעביר כרשב"א הנ"ל [שבת צז] ומה שאין בו איסור דאורייתא פשוט משום דליכא עקירה והנחה ברה"ר וא"כ הוי כמעביר בלא עקירה והנחה. וכיון דזה עוקר וזה מניח מותר בכרמלית, כל שכן מעביר בלא עקירה והנחה כלל דמותר בכרמלית וכיון דאפי' בגדול יש צד היתר שפיר יש לסמוך ע"ז בקטן להלכה למעשה.

ועוד י"ל דכיון דחזינן להרשב"א דלענין איסור זה דאסור לספות לקטן ביד קי"ל בדרבנן שמותר לספות לו לצורכו וכתב הרשב"א ביבמות קי"ד הטעם משום דנחתו חד דרגא בענין איסור זה בדרבנן לגבי דאורייתא עיי"ש. ולפ"ז קרוב לומר דהיכא דהוי תרי דרבנן נחית עוד חד דרגא ומותר לספות לו אפי' שלא לצרכו אלא לצרכינו ע"כ במעביר מרה"י לרה"י דרך רה"ר דהוי שבות דשבות כנ"ל מותר להוציא ע"י קטן אפי' לצרכנו ודברים של טעם הן עכ"ד הארץ צבי ועוד האריך בזה.

ועי' גם בס' ברכת שמעון [עמ"ס שבת סי' ד'] ובשו"ת פרי יצחק [ח"א סי' יא] ובשו"ת מהר"ם שיק [סי' קעג] ובמנחת אשר [שנתן עצה לומר לקטן לומר לקטן אחר]. ויש להאריך מאד בסוגיא של מעשה קטן אבל מה שהלב חושק הפנאי עושק. זכינו עכ"פ לטעום טעימה קלה. ויה"ר שה' יאור עינינו באור תורתו.

סיימתי ב' שבט התשע"ב ירושלים העתיקה

ברוך הנותן ליעף כח ולאין אונים עצמה ירבה!

אחרי חתימת שטרות ראיתי להג"ר עקיבא איגר [תשובות תנינא סי' קלד] שהקשה על דברי הגמרא בסנהדרין [נה] מדברי הגמרא שקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו, ואם יש לו מעשה עבירה למה אין ב"ד מצווין להפרישו? ומכח קו' זו יצא לחדש שכוונת הגמרא דחס רחמנא עליה דאין לו חיובים כלל ונקרא תקלה משום שבגדלותו יהיה מחויב. והקשו בס' אהבת אברהם [סי' כה] דאם כנים דבריו למה נסקלת הבהמה? וכתב לחדש דבכל המצוות קטן אינו מצווה ודוקא כאן קטן מצווה כי גם גוי מצווה [כדאי' בגמ' שם שכותי הבא על בהמה חייב מיתה] וכמו שגוי מחויב במצוותיו בהגיעו לכלל דעת [דברי החת"ס המפורסמים] כך גם קטן יהודי חייב בשבע מצוות בהגיעו לכלל דעת. וחידוש זה צריך עוין אם עומד במבחן הביקורת.


יום שבת, 21 בינואר 2012

עיונים בשמעתתא - ספיקא דאורייתא בבני נח


יש לעיין מה דינו של ספיקא דאורייתא בבני נח. ראשון לציון יש להתחקות לאחר שורש מקור ויסוד דין ספקד"א ומשם יתד ומשם פינה לנד"ד.

הרשב"א הביא [בחידושיו לקידושין עג] דעת הרמב"ם בתשובה, שספיקות מותרים מן התורה כדאמרינן בקידושין ממזר ודאי לא יבוא הא ספק יבא. המשנה למלך [איסורי ביאה טו יא] נקט בדעת הרמב"ם שמסברא היה ראוי להחמיר בדין ספיקות אך שגילתה תורה אצל ממזר שספק ממזר יבא בקהל. ואם כנים דבריו, בבני נח לא נאמר ספיקא לקולא, כי התורה לא ניתנה להם והם ילכו בתר הסברא להחמיר בספיקות. לפי החוות דעת (ק''י ריש בית הספק) שדברי הכתוב מתפרשים על דרך הודאי ולא מתייחס בכלל לספק א''כ נראה דגם בן נח מותר.

עוד נראה שלפי שיטות האחרונים [הגרש"ש ועוד שהארכנו בהם במק"א] שפירשו שבמקרה של ספק, עדיין יש כאן איסור בעצם אלא שהתורה נתנה רשות לאדם להסתכן, פשוט שלבן נח אין רשות כזאת ומהיכי תיתי שיקל. ואם נאמר שבמקרה של ספק הוסר כל האיסור [כדברי החת"ס ועוד], יש מקום לדון שלבן נח יהיה מותר להקל, שאולי המשמעות היא שהתורה גילתה שבמצב של ספק יש כאן ודאי היתר.

והנה כתב הרמב"ם [מלכים פ"י ז ח] פסק בזה"ל "המילה נצטוה בה אברהם וזרעו בלבד שנאמר אתה וזרעך אחריך לדורותם יצא זרעו של ישמעאל שנאמר כי ביצחק יקרא לך זרע ויצא עשיו שהרי יצחק אמר ליעקב ויתן לך את ברכת אברהם לך ולזרעך מכלל שהוא לבדו זרעו של אברהם המחזיק בדתו ודרכו הישרה והם המחוייבים במילה אמרו חכמים שבני קטורה שהם זרעו של אברהם שבאו אחרי ישמעאל ויצחק חייבין במילה והואיל ונתערבו היום בני ישמעאל בבני קטורה יתחייבו הכל במילה בשמיני ואין נהרגין עליה". וכתב על כך במנ"ח [מצוה ב' אות יב] שאף שהרמב"ם סובר ספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן לחומרא ובב"נ לא שייך לחייבו מדרבנן מ"מ חייבים למול עצמם מספק דבאיקבע איסורא גם הרמב"ם מודה דספיקא לחומרא מהתורה וכיון דבני קטורה ודאי מעורבים בהם הוי איקבע איסורא.

והעיר בס' נחמת אמרתך שמה שכתב המנ"ח שבב"נ לא שייך לחייבו מדרבנן לא נראה כן מדברי התוספות כתובות י"א ע"א שכתבו שגר קטן שמטבילין אותו על דעת בי"ד אינו גר אלא מדרבנן משום דמדאורייתא אין זכיה לקטן. שמצינו גזירת חכמים גם קודם מתן תורה דעכו"ם הבא על בת ישראל הוא מגזירת בי"ד של שם במעשה דיהודה ותמר ומאיזה טעם היו חייבים אז לשמוע לדברי חכמים דלא היו מצווים רק על שבע מצוות ב"נ ע"כ חייבים לומר דכל מה שצוו חכמים זהו גם רצון ה' ודבר זה לעשות רצונו יתברך כל באי עולם מצווים ועומדים מתחילת ברייתם דכל הנמצאים נבראו לעשות רצון קונם דכל פעל ה' למענהו ויש שלושה חלקים בתורה. א] הנקרא צווי. ב] הנקרא דיבור. ג] שאין עליו לא צווי ולא דיבור אלא רצון ה' בלבד והם כל המצוות מדרבנן וזה מפורש בפסוק [ירמיהו יט ה] "ובנו את במות הבעל לשרף את בניהם באש עלות לבעל אשר לא צויתי ולא דברתי ולא עלתה על לבי" ופירש בתרגום דלא פקדית באורייתי ודלא שלחית ביד עבדיי נבייא ולא רעוא קדמי. אך מ"מ צודק המנ"ח שאין כוונת הרמב"ם שבני קטורה וישמעאל חייבים במילה מדרבנן ולא מטעמיה אלא דאם חיובם היה מדרבנן לא היה הרמב"ם מוסיף שאין נהרגים עליה דפשיטא דעל מצוה דרבנן אין נהרגים וע"כ דחיובם מהתורה דבאיקבע איסורא גם הרמב"ם מודה דספיקא לחומרא עכ"ד.

ולי הקטן לא מובנת הפשיטות של המנ"ח שמכיון שלדעת הרמב"ם ספקד"א לחומרא באיקבע איסורא גם ב"נ חייבים להחמיר. ואפשר לומר שגם בדלא איקבע איסורא חייבים להחמיר, וכמו שיתבאר.

והנה הפמ"ג בס' תיבת גומא בפרשת נח כתב אי ספק איסור מותר לב"נ או אסור תלוי בפלוגתא דלהרמכ"ם ז"ל שס"ל דספיקא דאורייתא מה"ת לקולא גבי ישראל ס"ל דגבי ב"נ אמרינן לחומרא ולהרשב"א ז"ל שס"ל דספיקא מה"ת לחומרא גבי ישראל ס"ל דגבי ב"נ אמרינן לקולא והטעם לזה כתב משום דשניהם ממקור אחד למדו דהרמב"ם סובר דסברא חיצונה הוא דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא וגלי קרא בממזר דספק מותר מה"ת כמו דאיתא במסכת קידושין דף ע"ג ע"ש וא"כ ילפינן מיני' דבכ"מ אמרינן ספיקא דאורייתא מה"ת מותר וא"כ בב"נ נשאר שפיר הסברא חיצונה דספיקא אסור מה"ת דדוקא גבי ישראל גלי קרא דספיקא אסור מה"ת דדוקא גבי ישראל גלי קרא דספיקא מותר ולא לב"נ משום דממזר לישראל נאמר ולא לב"נ אבל הרשב"א סובר דהסברא חיצונה הוא דספק מותר מה"ת וא"כ כיון דגלי קרא גבי ממזר דספק מותר ע"כ ילפינן מיני' דבכ"מ ספיקא אסור דאל"כ למה לי קרא גבי ממזר דספר מותר הלא בלאו קרא נמי ידעינן זה מטעם דהסברא חיצונה הוא כן אלא ש"מ דמש"ה גלי רחמנא גבי ממזר דספק מותר למילף מיני' דדוקא גבי ממזר ספק מותר הא בעלמא ספק אסור וא"כ בב"נ שפיר נשאר הסברא חיצונה דספיקא מותר מה"ת כיון דממזר לישראל נאמר ולא לבן נח.

וכתב שם עוד דליכא למימר דגם לדעת הרמב"ם גם בב"נ ספד"א מה"ת לקולא דכיון דבישראל מותר א"כ גם בב"נ ספק מותר דליכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור, דז"א דהא קיימי' השתא לשי' הרמב"ם ואיהו הא פסק גבי מפרכסת דלישראל שרי ולב"נ אסור דלית לי' מי איכא מידי ע"ש.

נמצינו למדין מזה דלשיטת הרמב"ם דספד"א מה"ת לקולא דילפי' מספק ממזר דזה דוקא בישראל אבל בספק איסור בב"נ אמרי' להיפוך דספד״א מה"ת לחומרא משום דלגבי בן נח ליכא למילף מספק ממזר ואיהו לא ס"ל מי איכא מידי דשרי לב"נ ולישראל אסור. וזה דלא כהמנ"ח שנקט בפשטות שלדעת הרמב"ם ב"נ צריכים להחמיר דוקא בדאיקבע איסורא. ועי' פלפול נאה בס' אהבת אברהם [סי' ג'].

אחרי כתבי כל זה מצאתי מה שכתב הגאון רבי עובדיה יוסף שליט"א ביביע אומר [ח"י יו"ד סי' א] וכדרכו בקודש השאיר אותי פעור פה לנוכח בקיאותו העצומה ע"ש ותרוה צמאונך. ועי' עוד בס' נעם שיח [עמ' ריג].

יום רביעי, 18 בינואר 2012

עיונים בשמעתתא - פ"ו ש"ח

ש"ו פ"ח

בשמעתתא דידן יתבארו יסודות חשובים בדיני עדות וקודם ניתן מבט כללי עפ"י דבריו הנפלאים של הגאון איסר אונטרמן [בס' שבט יהודה שער שלישי].

הלכה פסוקה שעד אחד נאמן באיסורין. נחלקו רבותינו במקור מוצא דין זה. יש שלמדו מהפסוק וספרה לה – לעצמה. הרי שהאמינה תורה לאשה על ספירת הנקיים שלה ועל טהרתה ומזה אנו למדים לכל האיסורים שבתורה שעד אחד נאמן [תוס' יבמות פ"ח וגיטין ב'].

ויש סוברים כי נאמנות ע"א ילפינן מקרא אחר, דכתיב גבי קרבן או הודע אליו חטאתו ואף דביבמות פ"ח דחו להאי ילפותא מ"מ לפי המסקנה קיימי הכי ומזה למדין לכל האיסורין [רשב"א ביבמות שם ובנמוקי יוסף].

ויש סוברין שלומדים מסברא "דאם לא כן אין לך אדם אוכל אצל חבירו".

והחקירה הבסיסית שדנו בה האחרונים היא אם עדות זו היא הגדת עדות ברורה או רק כעין בירור והוכחה. ונ"מ לכמה דברים וגם לענין אם עובר על לא תענה כשהעיד לשקר ואם לפוסלו לשאר עדויות.

ונחלקו בזה האחרונים. בס' עטרת חכמים [להגר"ב פרנקל ז"ל] אינו מביא שום ראיה כלל לא מהגמרא ולא מהראשונים אלא שפשוט לו כי ליכא לאו דלא תענה בעדות ע"א באיסורין ומסתמך על לשונו של ספר החינוך שפירש כי לאו דלא תענה נוהג רק בזכרים ולא בנקבות ומזה רוצה ללמוד שאין לאו דלא תענה באיסורי דאם איתא דגם על עדות איסורין עובר בלאו דל"ת הרי בזה גם האשה כשרה להעיד וכשמעידה שקר צריכה לעבור על ל"ת. ובטעמו של דבר מסביר העטרת חכמים שם דנאמנות העד באיסורין אינה מתורת עדות ממש אלא מדין בירור ולכן אין ע"ז לאו דלא תענה.

אכן מה דפשיט ליה לבעל עט"ח להאי גיסא פשיט ליה לבעל מנחת חינוך לאידך גיסא, והוא מחליט בס' ל"ז בפשיטות כי גם ע"א שהעיד שקר באיסורין עובר על לא תענה אעפ"י שהגדתו אינה צריכה להיות בפני בי"ד.

ומסיים דבריו לומר "זה פשוט שאין שום חילוק בין שני עדים לעד אחד באיסור והיתר ובכל גווני דמועיל עדותן והעיד שקר עובר בלאו זה".

המחלוקת בין העטרת חכמים והמנחת חינוך תלויה בשאלה אם נאמנות ע"א היא מתורת עדות גמורה [מנ"ח] או מתורת נאמנות כבירור והוכחה [העטרת חכמים]. וזה תלוי באשלי רברבי. דהנה מצינו בעדות איסורין מחלוקת הפוסקים אם שייך בה הכלל הידוע בש"ס כי "כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין דבריו של אחד במקום שנים" [יבמות פ"ח כתובות כ"ב] לענין זה שאם בא אח"כ עד אחד והכחישו אין הכחשתו כלום והראשון נאמן.

דבר זה נזכר ביו"ד [סי' א' סעיף י"ד] לענין שוחט שהעיד עליו עד אחד ששחט שלא כהוגן והוא מכחישו דדעת הריטב"א היא דלא אמרינן כאן כל מקום שהאמינה תורה ע"א וכו' משום דהאי כללא הוא רק בעדות אשה ולא באיסורין. ולכן הוה חד כנגד חד והבהמה בחזקת איסור אבל דעת מהרי"ק היא שהשחיטה כשרה משום דגם כאן נקטינן הכלל כי כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין השני נאמן להכחישו. ולהלכה דעת הטו"ז שם כהריטב"א דאסור. וכן פסקו גם הרש"ל והב"ח אך דעת הש"ך כהמהרי"ק דהבהמה כשרה. ועיין בש"ך סי' קכ"ז בסופו דמפרש כי כסברת מהרי"ק איתא גם בהרא"ש פ' הנזקין בי"ד הכללים שלו דין ו' [ויש מהאחרונים דוחים שאין ראיה מדברי הרא"ש].

והדעת נוטה מאד לומר כי פלוגתייהו דהני רבואתא היא בעצם המושג של נאמנות ע"א לגבי איסורין דאם מתורת עדות הוא שייך שפיר לומר הכלל כל מקום שהאמינה תורה וכו' כמו דנקטינן כלל זה לגבי עדות אשה וכן לענין סוטה אם ע"א אומר נטמאה ואח"כ הוכחש, וכן לענין עגלה ערופה.

אולם אם מתורת הוכחה וברור קאתינן עלה מפני שאין אדם משקר באיסור כמו שסומכין על חזקה אומן לא מרע אומנותו וכדומה לא שייך לומר כל מקום וכו' שזה נאמר בהגדת עדות ולא בהוכחות. דוגמא לדבר מצינו גבי אבידה דסימנים וסימנים יניח. ואין הבדל מי אמר את הסמנים תחילה מפני שוהו ענין של הוכחה ולא של עדות.

ואולי אפשר לומר כי מחלקותם של הני ראשונים תלויה במקור הדין של ע"א נאמן באיסורין, דאם ילפינן מקראי עלינו לחשוב הגדת העד כעדות גמורה אבל לפי מאי דמסיק בגמרא דידעינן מסברא "מידי דהוה אחתיכה ספק של חלב ספק של שומן" יש לומר דזוהי רק הוכחה וברור [ואפילו אם נימא דכשנילף מסברא הוא ג"כ מן התורה] ואין תורת עדות על הגדה זו כמו שהסברנו לעיל.

ולפי האמור מסתבר מאד לומר כי הני דס"ל שאין תורת עדות על הגדת ע"א באיסורים סברי ג"כ שאין עליו לאו דלא תענה משום דלאו זה נאמר על עדות ולא על הוכחות אבל הראשונים דס"ל דכל דין תורת עדות יש בהגדת ע"א באיסורין עובר בלאו דל"ת.

ואחרי שהגענו לכך ובררנו כי מה דאיפלגי הראשונים בדין כל מקום שהאמינה תורה תלוי בהגדרתם על עצם היסוד של נאמנות עד אחד באיסורין, ונוגע לכמה גופי הלכות. נראה כי אפשר להמשיך בקו זה קצת יותר כי יסוד זה יעזור לברר על ידו עוד ספק גדול בדין ע"א באיסורין שמצאתי בו מחלוקת הראשונים ז"ל וסברותיהם בענין ההוא תלויות בהגדרת הנאמנות של עד אחד והם הולכים לשיטותיהם בזה הספק הוא אם עד אחד באיסורין יכול לחזור מעדותו הקודמת או דאמרינן בזה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כמו בעדות ממונות ונפשות. ולכאורה פשוט מצד הסברא דבע"א אין מקום לומר כן כיון דגם בממון ובנפשות אינו חוזר ומגיד אלא כשהעיד עדותו בב'"ד אבל על מה שאמר חוץ לבי"ד חוזר שאין על זה תורת הגדת עדות והן באיסורין לא צריכים שיעיד בפני בי"ד כלל והאיך זה נחמיר שם שלא יוכל לחזור ממה שאמר חוץ לבי"ד מה שלא מצינו בשום עדות?

אכן יש מקום בסברא לומר גם להפך דעד כאן לא אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד על הגדה שהיתה חוץ לבי"ד אלא מפני שאין הגדה שנאמרה חוץ לב'"ד מועלת כלל וכיון שלא פעל כלום בהגדה זו הריהו כסיפור דברים בעלמא ויכול לחזור מדבורו אבל בדין עד אחד באיסורין דאין צריך בי"ד ומה שאמר לחברו כי הבהמה נשחטה בהכשר או הבשר נמלח מדמו או שהפרישו תרומות ומעשרות כדומה מהני הרי שורת הדין נותנת שאינו יכול לחזור מדבריו דכבר נתקבלה הגדה זו כמו עדות גמורה לנהוג על פיה בדיני איסור והיתר. ותמצית הדבר היא כי בכל מקום שהעדות מועילה אינו יכול לחזור בו דאל"כ האיך נוהגין עפ"י דבריו כשיכול תמיד לחזור ממה שאמר.

ולפתרון ספק זה אפשר למצוא יסוד מוסד בתשובות הר"ן [סי' מ"ז] שמביא להלכה כי בעדות אשה שמת בעלה יכול העד לחזור מדבריו אם העיד שלא בפני בי"ד אע"פ שהגדת עדות זו אינה צריכה בי"ד. ומקורו מדברי התוספתא בפ"ב דכתובות העדים שהעידו לטמא ולטהר לרחק ולקרב לאסור ולהתיר לפטור ולחייב עד שלא נחקרה עדותן בבי"ד אם אמרו מבודין אנו נאמנין, משנחקרו עדותן בבי"ד ואמרו מבודין אנו אין נאמנים. הרי מפורש דגם בעדות לאסור ולהתיר אפשר לעדים לחזור מדבריהם כל זמן שלא נחקרה עדותן בבי"ד.

וכן פסק המחבר באה"ע [סי' '"ז סעיף כ'] וז"ל מי שמערער על האשה לומר שזקוקה ליבם ואח"כ הוא בעצמו מעיד בפני בי"ד ששמע שמת זה זמן רב סומכין עליו כיון שהדברים הראשונים לא היו בפני בי"ד" הרי מפורש דגם בעדות שאינה צריכה בי"ד יכול העד לחזור מדבריו אם לא העיד בפני בי"ד.

ודין זה מובא בפוסקים כאילו אין חולק אבל האמת היא שהריטב"א לקדושין [דף ס"ה] חולק על קביעה זו וכותב, כי "אם עשה עמו בטהרות כיון שהחזיר לו טהרותיו ולא אמר לו דבר הרי כאילו הודה לו באותה שעה שהן טהורות וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" והתם מיירי שלא בפני בי"ד וגם לא העיד אלא שהחזיר לו טהרותיו.

אלא שצריכים לפרש לדעתו דברי התוספתא שהביא הר"ן דהתם מפורש כי גם כשהעידו לאסור ולהתיר כל זמן שלא העידו בפני בי"ד יכולים לומר מבודין היינו.

ונראה לומר דבר חדש עפ"י מה שראיתי בס' שערי יושר שער ו' פ"ה וכן פירש לי מו"ר הגאון המחבר זצ"ל במכתב מפורט דעתו בנידון זה. ותמצית דבריו היא כך: דכל מי שבכחו לדון על הענין שעליו מעיד העד הוא יכול גם לקבל עדותו בתורת בי"ד. ולכן פסק בנתיבות המשפט ומקורו מדברי הרשב"א דמומחה הדן ביחידי יכול גם לקבל עדות ביחיד וכן לאידך גיסא בדיני נפשות דצריכין כ"ג דיינים מביא הרמב"ן בפרושו לפרשת שופטים דגם קבלת עדות דידהו צריכה כ"ג ולכן בעדות איסורין שהענין מסור לכל אין צורך בבי"ד כלל וכשהוא מעיד על שחיטה וניקור הפרשת תרומה וספירת הטהרה למי שיכול לנהוג על פי הגדה זו הריהו כעדות בפני בי"ד. אולם אם הוא מעיד בדבר שמסור למורי הוראה ורק אלה יודעים האיך לנהוג עפ"י העדות הזאת אז דוקא אם העיד בפני מורה הוראה נחשב כמעיד בפני בי"ד אבל כשהעיד בפני איש פשוט אין זו עדות בבי"ד הרי השומע אינו יכול לדון עפ"י הגדה זו. ועל פי כלל זה הוא מסלק תמיהת הש"ש שתמה על הטו"ז בסי' ל"ט ס"ק כ"ב דהגדת העד לענין סירכא צריכה בי"ד וז"ל כיון שבאו לבי"ד כאחת לא משגחינן במה שאמר חוץ לבי"ד" וע"ז מעיר הש"ש שמעתתא ו' פ"ח הא עדות איסורין לא צריכא בי"ד כלל דהא ילפינן מוספרה לה וספירתה שלא בבי"ד היתה. וכן עדות טבל ושחיטה לא בפני בי"ד היא. אולם לפי האמור צדקו דברי הטו"ז דכיון דהתם מיירי לענין סירכא שהקונה אמר שהיתה במקום המטריף ובזה המכריע הוא רק מי שמורה הוראות של בדיקת הריאה ולכן כל זמן שלא אמר בפני המורה לא נחשב כמעיד בבי"ד ושפיר יכול לחזור בה עכ"ד.

ולפי האמור פרשתי יפה גם את פסק המחבר באה"ע סי י"ז סעיף כ"ו שכתב "מי היה מערער על האשה לומר שהיא זקוקה ליבם וכו" ולכאורה קשה להבין לשונו שהיה "מערער על האשה לומר" ולמה לא כחב בפשיטות מי שמעיד על אשה שהיא זקוקה ליבם. אולם לשון המחבר מדוקדקת מאד כי התם מיירי שאין כאן עדות ברורה שהיא זקוקה ליבם אלא שהוא אומר דברים שעל פיהם יכולים בי"ד להכריע שהיא שומרת יבם ועדות זו היא כמו ערעור על מה שהיא חושבת עצמה לפטורה מזיקת יבמין, ולכן מכיון שהדבר תלוי בהכרעת חכמים. הנה כל זמן שלא העיד בפני אלה היכולים להכריע בדבר אין הגדתו נחשבת לעדות ולכן יכול לחזור בו ע"כ דבריו הנפלאים של ה'שבט מיהודה' ושם עוד האריך בזה ובדברי רבינו ע"ש.

והנה בתשובת מהר"י בן לב הביא מעשה שאב אמר שקידש את בתו וחזר בו ע"י אמתלא, ונחלקו בזה חכמי פרובינציה חלקם האמינו לו וחלקם לא האמינו לו. הטעם שהאב אינו נאמן הוא משום שחלוק האב מאשה שאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני שנאמנת ע"י אמתלא [כתובות כב], ומשום ונותנים חכמי פרובינציה טעם לדבריהם עפ"י מה דמחלק הגמרא בפרק האומר בין אב שאמר קידשתי את בתי לבין היא עצמה שאמרה נתקדשתי. דלאב האמינה תורה כשני עדים בבתו אבל אשה אינה נאמנת על עצמה כב' עדים וא"כ כיון שהאב נאמן כב' עדים בבתו לפיכך הדין נותן שלא יועיל בו אמתלא כי היכי דלא מהני אמתלא בשני עדים דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד.

ומבאר רבינו כוונת חכמי פרובינציה דהתם בפרק האומר איבעיא לן לענין אב שאמר קידשתי את בתי מהו ליסקל על ידו פי' אם אין לפנינו עדי קידושין וזינתה האם מחזקינן לה כדין נערה המאורסה ותהא נסקלת על פיו. רב אמר אין סוקלין על ידו דדוקא לענין איסורא הימניה רחמנא לאב על קידושי בתו דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה אבל לענין סקילה אינו נאמן. ורב אסי אמר סוקלין דהתורה האמינה לאב על קידושי בתו לגמרי אפילו לענין סקילה. אמר רב אסי ומודינא באומרת נתקדשתי ואח"כ זינתה שאין סוקלין אותה על פי עצמה והטעם משום דדוקא לאב הימניה רחמנא על קידושי בתו כשני עדים כדכתיב את בתי נתתי לאיש הזה ולפיכך סוקלין על ידו אבל לדידה לא הימנה רחמנא לומר נתקדשתי ולפיכך אין סוקלין על ידה.

ופירש"י דאע"ג דלא הימנה רחמנא לאשה לומר נתקדשתי לענין סקילה מ"מ לענין איסורא נאמנת לומר נתקדשתי ולאסור כל העולם עליה ולאו מדין עדות אלא משום דשויה אנפשה חתיכה דאיסורא. ומפרש רבינו דמטעם זה מחלקים חכמי פרובינציה נמי לענין אמתלא דדוקא לגבי עדות האשה על עצמה הוא דאמרו בגמרא דמהני בה חזרה ע"י אמתלא לומר לא נתקדשתי משום דמעיקרא כשאמרה נתקדשתי לא היתה נאמנת על עצמה מדין עדות אלא רק מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא משא"כ באב שהאמינתו תורה כדין שני עדים על קידושי בתו א"כ כל שאמר קידשתי את בתי הו"ל עדות גמורה ואינו יכול לחזור בו מעדותו אפילו ע"י אמתלא וכדקיי"ל בכמה דוכתי דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד [כתובות דף י"ח].

מוסיף רבינו דנראה מוכח דאפילו היכא דהימניה רחמנא מהני אמתלא מהא דאמרו פרק ב' דכתובות דף כ"ב ע"א. בעא מיניה שמואל מרב אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני מהו? אמר ליה אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת. תנא מיניה ארבעין זימנין ואפייה לא עבד שמואל עובדא בנפשיה ע"ש והכי קיי"ל דמהני אמתלא וכמבואר ברי"ף כתובות שם יברמב"ם פ"ד מאיסורי ביאה ה"י ובטור וש"ע יו"ד סימן קפ"ה סע' ג. הרי שאע"פ שאשה נאמנת מתורת עדות מדין עד אחד נאמן באיסורין אעפ"כ מהני בה אמתלא. נמצא דלא כחכמי פרובינציה דס"ל שכל שבא מתורת עדות אין מועיל בו אמתלא. ואין לדחות דהתם נאמנת לומר טמאה אני מדין שאח"ד דאשה נאמנת מן התורה ורחמנא הימנה דכתיב וספרה לה ומזה ילפינן דעד אחד נאמן באיסורין ואפ"ה מהני אמתלא עכ"ד.

והנה הנחת היסוד הפשוטה של רבינו שעד אחד הוא מתורת עדות ולא מתורת נאמנות אינה פשוטה כלל ועיקר. שהרי ראה ראינו שנחלקו בזה רבותינו הגר"ב פרנקל [בתשובה לחת"ס חו"מ סי' ט"ז] והמנ"ח [מצוה ל"ז], והגר"ב פרנקל סובר שאין בעד אחד איסור לא תענה מכיון שאינו מעיד בתורת עדות. וא"כ אין מקום לקושיית רבינו מהאומרת טמאה אני שחוזרת בה באמתלא וה"ה לאב, דשאני עדות אשה באיסורין שבאה בתורת נאמנות ואשר על כן מהני בה אמתלא משא"כ כשאב אומר קידשתי את בתי שבא בתורת עדות ואשר על כן לא מהני בה אמתלא.

ואשקוטה ואביטה בקובץ שבילין [שנה ג-ד] במאמרו של הג"ר שפטיה הלוי סגל שטרח לקיים את קושייתו של רבינו, כי בעד אחד בעלמא יש שתי נקודות: א) מסברא דעד אחד יש כאן ולמה לא נקבל עדותו, ב) דאמנם הוא אחד אבל חידשה תורה דבאיסורין חד נמי מהני, נמצא דעיקר החידוש הוא בנקודה השניה, אבל בקרא וספרה לה לעצמה דהיא נאמנת על עצמה בתורת עד יש באמת שני חידושים א) דגם דבריה בתורת אשה הפסולה להעיד בעלמא וגם שהיא על עצמה שזה בגדר "בעל דבר" שאינו בגדר עד, כדברי הראב"ד הידוע, הכא מהני. ב) דעדותה מספיקה ואין צורך לעדים נוספים.

ונמצא דהא דילפי' בעלמא ע"א באיסורין מאשה על עצמה הוא מהנקודה השניה אבל בחידושא קמא – תלוי איזה סוג עד מדובר, אם עד כשר או פסול, דבפסול נלמד מהאשה שני חידושים.

ולפי"ז אמנם הלכה [פי"א מעדות להרמב"ם] דפסולים מתקבלים באיסורין כמו כשרים אבל תלוי איזה גדר יש כאן, דמסתברא, דע"א כשר הוא בתורת עדות אבל "עד" פסול הוא בתורת נאמנות בלבד.

ולפ"ז בנאמנות של האב נמי יש בזה שני חידושים, הן מצד שהוא פסול וקרוב, וגם שהוא יחיד, לפיכך דומה עד אחד פסול [כמו באומרת טמאה אני] לאב, ואם מהני חזרה אמתלא אצלה ובע"א פסול יהני גם לאב אבל בע"א כשר שבאים בתורת עדות לא יהני אמתלא ודו"ק. ומוסברת היטב קושית הש"ש. [אבל אינה מוכרחת כמובן, דיתכן דאעפ"כ אב שאני מעד אחד פסול, ואב הוא נאמן טפי בגדר של עדות וגזירת הכתוב הוא, ולא תהני בה אמתלא].

ובדרך אחרת יותר עמוקה יש לומר דיש להתבונן בגדר נאמנות האב על הבת אם זה בגדר קבלת עדות שהתורה ציותה לקבל דבריו של האב בקביעת עובדא מוגמרת ומושלמת כמו שני עדים ואנן השומעים מחליטים עפ"י דבריו של האב שהיא מקודשת או דילמא שיש כח לדבריו כ"פסק הלכה" דהתורה גוזרת דאם אב אומר כך דנין אותה כפסק ב"ד הקובע שהאשה מקודשת.

ובזה נחלקו רב ורב אסי, רב סבר דזה כח פסק. לכן זה מתחלק, לענין איסורין בלבד, ולא גבי קטלא ושאני איפוא מעד אחד באיסורין בעלמא, שדנים אחרי ששמענו העד והוא קבע רק את העובדא שזה אסור וממילא יש מלקות לאחרי שהוחזק האיסור משא"כ כאן שזה "פסק" ולפיכך הוא חלקי בנוגע לאיסורא בלבד ולא בנוגע למיתות.

ועפ"ז נוכל להסביר עוד את המחלוקת חכמי פרובינצא הנ"ל דבפסק נראה דלא שייך לחזור ע"י אמתלא דכבר הוכרעה ההלכה ואין אפשרות לחזור לאחרי פסק האב, דלא דבריו קבלנו רק הלכה קבענו. והחולקים סבורים דיש כאן קבלת עדות ולכן שייך לדון חזרה באמתלא כמו ששייך גם בעדים כפי שכותב הרמ"א [עי' חו"מ סי' כ"ט] או עכ"פ דשייך חזרה בגדר נאמנות כפי הש"ש.

ובזה גם מתורצת קושית הש"ש עליהם מ"יכיר" גבי אב דמהני אמתלא [ב"ב קכ"ז ב'] באומר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא, ומה שאמרתי עבדי שמשמש אותי כעבד, ש'יכיר' הוא רק קבלת דבריו כמות שהם ושאני מגדר 'את בתי נתתי לאיש' שהוא גדר חדש של פסק לכן לא שייך בענין גבי 'את בתי נתתי' לחזור באמתלא אף שב"יכיר" יכול לחזור ודו"ק בכ"ז וקצרתי.

והנה כדי להסביר דעת חכמי פרובינציה [שאסרו על האב לחזור בו למרות הדין שהאשה יכולה לומר טהורה אני אחרי שאמרה טמאה אני], כתב רבינו דלאב הימניה רחמנא ולכן אינו יכול לחזור בו אבל אשה שאמרה טמאה וחזרה ואמרה טהורה אני נאמנת מכיון שהנאמנות הראשונית שלה לא היתה מדין ע"א נאמן באיסורין שהיא היתה בחזקת היתר וא"א לסמוך על עד אחד נגד החזקה, והא דאשה נאמנת לבעלה לומר טמאה אני לך אינו אלא משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וקרא דכתיב וספרה לה אינו אלא בספירת נקיים בזה הוא דנאמנת משום דע"א נאמן באיסורין אבל עיקר הילפותא דילפינן מהך קרא דעד אחד נאמן באיסורין היכא דאין בידו לתקן הוא משום דכתיב "וספרה לה" דהיינו ממה שנאמנת לומר שפסקה מלראות דם וספרה ז' נקיים ובזה לא איתחזק איסורא דאע"פ שראתה פעם אחת מ"מ לא אתחזק איסורא שתהא רואה כך לעולם [וכמו שכבר נתבאר ענין זה לעיל פ"ו ועי' עוד שמעתא ג' פי"א]. וכיון דאינו אלא משום דשאח"ד בזה ודאי מהני אמתלא.

ומבאר רבינו דתירוץ זה לא יתכן רק לדעת הנך ראשונים דס"ל דעד אחד אינו נאמן בדאיתחזק איסורא דלדידהו ע"כ אינה נאמנת לומר טמאה אני כנגד חזקת היתר אלא רק מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא. אבל לדעת הראשונים דס"ל דע"א נאמן אפילו בדאיתחזק איסורא א"כ לשיטתם האומרת טמאה אני שפיר נאמנת מדין עד אחד נאמן באיסורין ואעפ"כ אמרינן בגמרא דמהני בה חזרה ע"י אמתלא וא"כ לדבריהם ע"כ מוכח דבעד אחד אע"פ שנאמן מן התורה מ"מ מהני ביה אמתלא ולא אמרינן ביה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וא"כ הוא הדין בעדות אב על קידושי בתו מהני אמתלא ודלא כשיטת חכמי פרובינציה.

ולשיטת הראשונים הנ"ל על כרחך צריך לחלק כמו שנתבאר לעיל דקרא דכתיב "אם לא יגיד ונשא עונו" לא איירי כי אם גבי עדים דבעו הגדה בפני ב"ד אבל עד אחד דלא בעי הגדה בבית דין אין הגדתו חשובה הגדה ויכול לחזור בו מעדותו אפילו אם העיד בפני ב"ד.

הרי שנחלקו חכמי פרובינציה ושאר הראשונים אם עד אחד יכול לחזור בו באמתלא היכא שנאמן מדין ע"א נאמן באיסורין.

ונלך לאורו של הס' היקר קובץ רשימות שיעורים [כתובות סי' ל'] דהנך ב' שיטות מחולקות ביסוד דינא דמהימנא באמתלא לבטל דבריה הראשונים אי משום דיש לה דין נאמנות על האמתלא או דהוא רק בגדר אומדנא שאומרת אמת אבל אין בזה דין נאמנות וכמו שיתבאר. יעויין בהרהמ"ג פי"ב מהל' גירושין הל' א' דמתבאר מדבריו דדינא דאמתלא מהני משום דינא דהפה שאסר הפה שהתיר דכתב שם לבאר דדינא שהפש"א וכו' מהני גם לאחר תוכ"ד [והיינו משום דדינא שהפש"א וכו' לא הוי מדין מיגו אלא מדין נאמנות מיוחדת דכיון דמהימנית לי' אהא, מהימני' אהא וכמבואר בפירש"י בכ"מ, ואידך שיטה דס"ל דהפש"א וכו' מהני רק בתוכ"ד הוא משום דס"ל דמהני מדין מיגו דלפי"ז צריך שיהא תוכ"ד דוקא דלאחר תוכ"ד לא מהני מדין מיגו דהו"ל מיגו למפרע וכמו שהאריכו בזה המפרשים ז"ל] וז"ל שם " ....כיון שאין לנו האיסור אלא מפיה ודאי אפי' לאחר כד"ד נאמנת שהרי אפי' בחוזרת מדיבורה וכגון שאמרה א"א אני עכשיו וחזרה ואמרה למחר פנוי' אני ולא הייתי א"א כל זמן שנתנה אמתלא לדבריה נאמנת כנזכר פ"ט מהל' אישות הל' ל"א כ"ש כשאמרה א"א הייתי שיכולה לומר אחר כד"ד גרושה אני שהרי אינה עוקרת דיבורה הראשון" יעויי"ש בהרהמ"ג. ומבואר בדבריו דמוכיח מהא דמהני אמתלא לאחר כד"ד דמהני הפש"א וכו' לאחר כד"ד והיינו משום דמפרש דהא דמהימנא לחזור בה באמתלא הוא מיסוד דינא דהפש"א וכו' דכיון דהאיסור נעשה מפיה מהימנא להכחישו ולבטלו אלא דצריך בזה לאמתלא דבלא"ה נראה דמשקרה אבל הא מיהת דטעמא דמהימנא לומר עכשיו דלא נתקדשתי ולעקור דברי' הראשונים הוא משום דינא דהפש"א וכו' דכיון דהיא אסרה מהימנא להתירה והאמתלא הוא רק לבטל ענין צדדי דלא יהא לנו הוכחה דמשקרת אבל יסוד הנאמנות בזה הוא משום הפש"א וכו' דלכן מוכיח מזה הרהמ"ג דדינא דהפש"א וכו' הוי גם לאחר כד"ד דאל"כ לא היתה מהימנא באמתלא לאחר כד"ד דכל נאמנותה הוא משום הפש"א וכו' וכנ"ל.

והנה זה מבואר להשיטה דהפש"א וכו' מהני גם לאחר כד"ד דלפי"ז י"ל דהא דמהימנא באמתלא הוא משום דינא דהפש"א וכו' וכנ"ל. אכן להשיטה דהפש"א וכו' מהני רק בתוכד"ד דס"ל דמהני מדין מיגו, לדידהו א"א לומר דדינא דאמתלא דמהני הוא משום דינא דהפש"א וכו' דהרי דינא דאמתלא מהני גם לאחר כד"ד. וע"כ צ"ל לדידהו דהא דמהימנא באמתלא לבטל דבריה הראשונים הוא מדין אומדנא דנראין הדברים דאינה משקרת ואומרת האמת וכמו"ש הראשונים דצריך שיהא ניכר ונראה דהאמתלא אמת והיינו דמהני מצד האמתלא בעצמה דניכר שהוא אמת אבל אין בזה דין "נאמנות" אלא דמהימנא משום אומדנא דבודאי אומרת האמת. ולפי"ז נראה דזהו טעמא דהשיטה דס"ל דאמתלא מהני' רק לבטל דינא דשואחד"א ולא דין נאמנות מדינא והיינו משום דבהאמתלא אין כח לבטל דין נאמנות מדינא דאין בהאמתלא דין נאמנות מה"ת דיבטל דין הבירור דנעשה ע"י דין נאמנות דמדינא. ודין האמתלא מהני רק לבטל הא דשואחד"א דלא הוי נאמנות בהדבר מדינא אלא דהוי דין איסור מיוחד משום דשואחד"א וכל הדין נעשה משום לתא דידה אבל אין בזה דין בירור ונאמנות בעצם המעשה לגבי כו"ע, ולגבי זה מהני כשחוזרת בה באמתלא דעוקרת הא דשואחד"א מעיקרא דבאמת לא שואחד"א וכיון דנראין הדברים שאומרת האמת בטל הדין דשואחד"א דהוי רק דין מצד עצמה וכנ"ל משא"כ היכא דיש לנו כאן דין נאמנות ובירור מדינא א"א לבטלו רק בדין נאמנות אחד מדינא וכנ"ל.

אכן אידך שיטה דס"ל דאמתלא מהניא גם באב שאמר קדשתי את בתי אעפ"י דיש לו נאמנות מדינא כב' עדים ע"ז הוא משום דס"ל דאמתלא מהני' מדינא דהפש"א וכו' דהוי דין נאמנות מדינא דלכן מהני' להתיר גם הנאמנות דמדינא [וכדחזינן דהפש"א וכו' מהני גם בב' עדים אלא דבב' עדים לא מהני אלא בתוכד"ד דלאחר כד"ד לא מהני הפש"א וכו' כיון דאין חוזרין ומגידין והוי משום דינא דאין חוזר ומגיד משא"כ באב שאמר קדשתי וכו' או בעדות דע"א דליכא בהו משום הא דאין חוזר ומגיד וכמו"ש בש"ש שם כיון דלא הוי הגדה דעדים בב"ד וכמו"ש שם משו"ת הר"ן בזה מהני שפיר האמתלא לחזור בהם גם לאחר כד"ד דמהני משום הפש"א וכו' דמועיל גם לאחר כד"ד היכא דליכא משום דינא דאין חוזר ומגיד] דלכן ס"ל שפיר דאמתלא מהני גם במקום בירור ונאמנות דמדינא, כיון דמהני מדינא דהפש"א וכו' דהוי דין נאמנות גם בהבירור והנאמנות דעדים וכמוש"נ עכ"ד הספר קובץ רשימות שיעורים. והביא סייעתא למהלך שלו מדברי הצ"צ ע"ש.

והנה תמהו רבינו [ש"ו פ"י] והחוות דעת [סי' קפה] על מה שהביא הרמב"ן הוכחה דאין מועיל אמתלא בהוחזקה נדה, מדאמרינן דלוקה עליה ואם מועיל אמתלא לא היה ראוי ללקות. והקשו א"כ איך ס"ל לרמב"ם דאם הוחזק עפ"י עד אחד לוקה, והא בע"א לפי הר"ן ועוד מהני חזרה ע"י אמתלא, וא"כ לא חשיב איסור ברור? וכתב הג"ר דוב מאיר קרויזר [בס' דבר המלך הל' איסו"ב עמ' מ"ט] נראה דכוונת הרמב"ן היא להוכיח דע"כ הא דסוקלין על החזקות והוחזקה נדה לוקין הוא דין ולא רק אומדנא, דאם היה רק משום אומדנא היה מועיל אמתלא, ואם מועיל אמתלא תו לא הוי אומדנא ודאית עד שיהא חייב גם מלקות, וע"כ דאינו משום אומדנא רק דין דכל שהוחזק זה גופא אסרה תורה, וכיון שכן מסברא לא מועיל אמתלא דרק בדבר שהוא משום בירור מועיל אמתלא ולא בדבר שהוא משום דין. והא דבעד אחד מהני אמתלא אף שהוא ג"כ משום דין, זהו משום דהעד עצמו שהעיד וגרם להיות דין הוא עצמו מבטלו עכשיו באמתלא, והרי הוא כלא העיד מעיקרא משא"כ הוחזק דנעשה ממילא. [וזה בניגוד למה שקבע בס' קובץ רשימות שיעורים שאומדנא לא יכולה לבטל דין.]

בדרך אחרת צעד בס' קובץ רשימות שיעורים [סי' לא] לבאר שיטת החכמי פרובינציה ע"פ דקדוק בלשונם שכתבו "והאב הימניה כשני עדים בבתו ומש"ה אינו מועיל אמתלא" דאמירתו הוי כבבית דין, דבעצם אמירתו צריך שני עדים, שאם אומרים על אשה שהיא אשת איש הוי דבשב"ע אלא דחידשה תורה דהאב יחשב כב' עדים, וממילא נכלל בחידוש דהוי ג"כ כהגדה בב"ד. וסימוכין לדבריו הביא מהריטב"א דחלוק הוא ע"א באיסורין מעד אחד במיתה, דבעדות מיתה צריך בעצם לב' אלא דהעד אחד חשיב כב', משא"כ בע"א באיסורין [כגון האומרת טמאה אני לך] דאי"צ מלכתחילה לב' סגי בע"א. והביא דכדבריו מפורש בצמח צדק עיי"ש נועם אריכות דבריו. ושוב מצאתי שכדבריו כתב גם הגרז"נ גולדברג שליט"א בס' חזון קדומים עמ' 193, ובקובץ ויטע אשל [עמ' שכ"ז במאמרו של הגר"ב סורוצקין].

והתירוץ לקושיה של רבינו לחלק בין אב שנחשב כשנים וע"כ לא מועיל אמתלא לבין אשה וע"כ שאמרה טמאה אני וע"כ מועיל אמתלא היא כה פשוטה וכמעט מפורש בדברי רבינו עצמו עד שתמהים אנו, דקארי ליה מאי קארי ליה.

ולאחר החיפוש מצאתי את דברי הגאון ר' שאול ישראלי [בספר זכרון שילה (מדליה) עמ' שס"ב] שהאריך בביאור דברי השמעתתא ועל מה מתבסס בקושייתו עיי"ש.

לכאורה יש לעיין לפי היסוד של השב שמעתתא דלא אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אלא בהגדת שני עדים דבהו כתיב אם לא יגיד ונשא עונו דבעי הגדה בב"ד וכו' אבל העדאת עד אחד באיסורין דלא בעי ב"ד משו"ה אפילו אומר בפני ב"ד יכול לחזור א"כ למה צריך אמתלא מאחר שאין בו הדין כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד?

וכתב ליישב דברי השמעתתא בס' דברי יוסף [לג"ר יוסף כהן זצ"ל ח"א עמ' קנה] דלפיכך צריך אמתלא משום דבלא אמתלא גם אם נאמר דבאיסורין חוזר ומגיד מ"מ אינו נאמן יותר בדבריו האחרונים והוי חד כנגד חד והדבר ספק והאמתלא מועילה שיהא נאמן יותר בדבריו האחרונים. ויסוד זה שאפילו במקום שחוזר ומגיד הוי כחד נגד חד למדתי מדברי ההפלאה כתובות י"ח ב' אליבא דרמב"ח דסובר דחוזרים ומגידים דאין הפירוש שמקבלים את עדותם השניה דוקא אלא דהוי תרי ותרי והוי ספיקא.

שוב הראוני שבקובץ שיעורים [ב"ב קכ"ז] שכתב כעין דברינו שלכך צריך אמתלא במקום שחוזר ומגיד כדי שיהא נאמן יותר בדבריו האחרונים וכן כתב בס' באר משה [הובא באוצה"פ ח"ה דף א' ע"א בהערה] וברוך שכוונתי לדעת הגדולים.

בחדושי הרי"ם סימן כ"ט ס"ק ה' יש עוד טעם שיש צורך באמתלא אפילו בחזר בו העד ממה שהעיד חוץ לב"ד משום שאין אדם משים עצמו רשע אבל זה רק באומר שקר אמרתי אבל באומר מוטעה הייתי לא שייך טעם זה עכ"ל הדברי יוסף.

והנה בפרק יש נוחלין ב"ב [דף קכ"ז ע"ב] האומר זה בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן, אמר עבדי וחזר ואמר בני נאמן שזה שאמר עבדי שהוא לו כעבד וחלופו בבית המכס אמר בני וחזר ואמר עבדי נאמן כו' לפי שאמר להבריחו מבית המכס. ונראה מוכח מזה דהאב נאמן לחזור ע"י אמתלא דהא אב נאמן לומר על בנו שהוא פסול וכדכתיב יכיר וכשם שנאמן לומר על בנו שהוא ממזר כמו כן נאמן לומר שהוא עבד ובא מן השפחה ועיין בשו"ע חו"מ סי' רע"ט וא"כ היכי נאמן לומר אח"כ בני הוא ולומר דמה שאמר עבדו שהוא לו כעבד דזה אינו אלא אמתלא ולשיטת חכמי פרובינציא אינו חוזר ומגיד במקום דרחמנא הימניה ע"י אמתלא.

ונראה לי מזה דאפילו לדעת חכמי פרובינציה דאינו חוזר ומגיד ע"י אמתלא במקום דרחמנא הימניה דהיינו דוקא כשמכחיש דבריו הראשונים והיינו שאומר האב קדשתי את בתי וחוזר ואומר אמתלא למה שאמר מתחלה קדשתי את בתי ועכשיו חוזר ואומר לא קדשתי מעולם מש"ה אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל באומר קדשתי את בתי ואח"כ חוזר ואומר אין קדשתי אבל קדשתי בפני פסולים דזה הוי כמו אמתלא לפרש דבריו הראשונים כה"ג אע"ג דבשני עדים לא מהני שום חזרה לפרש דבריהם ע"י אמתלא אבל בע"א אע"ג דרחמנא הימניה יכול לפרש דבריו הראשונים ע"י אמתלא ומש"ה באומר עבדי כל שחוזר ומפרש דבריו דהא שאמר עבדי היינו כוונתו שמשמשו כעבד מהימן.

וצפייה צפיתי בקובץ ויטע אשל [עמ' שכח במאמרו של הגרר"ב סורוצקין] שכתב שהסברו צריך ביאור ופירוש דאם בנאמנות אב על בתו ובדינא דיכיר איתא לדינא דכיון שהגיד א"כ הו"ל למימר דגם בכה"ג דמפרש דבריו אינו יכול לחזור ולהגיד ואף באמתלא הו"ל למיסר דאינו יכול לחזור וכמו בעדים דלא מהני שום חזרה לפרש דבריהם ע"י אמתלא.

והנה הבית יוסף [בסימן כ"ט] כתב דאע"ג דמבואר ברשב"א בתשובה דעדים אחרים נאמנין לומר שהי' תנאי בשטר אף בכה"ג דכתב ידם יוצא ממקום אחר אינו סותר למש"כ הרשב"א בתשובה אחרת דהעדים עצמם אין נאמנין לומר תנאי היו דברינו כשכתב ידם יוצא ממקום אחר דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכ"ה להדיא ברשב"א [מובא בשיטמ"ק דף י"ט ב' בכתובות] יעו"ש. ובגדולי תרומה שער כ"א הקשה ממנ"פ אם העדים החתומים על השטר אין נאמנים ע"כ צ"ל דהו"ל כאילו מעידים שהי' בלא תנאי ושוב אינו חוזר ומגיד א"כ עדים אחרים נמי אין נאמנים דהו"ל כתרי ותרי. ותירץ ע"ז הברכת שמואל במס' ב"ב סימן מ"ג דבגזה"כ דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד יש בזה שני דינים נפרדים, חדא דאינם יכולים לסתור ולהכחיש הגדתו הראשונה דאי לאו הך גזה"כ היו יכולים לחזור מעדותן והיו נחשבין לתרי ותרי וע"ז בא הגזה"כ דאין לו תורת עדות להכחיש ולסתור עדותו הקודמת. ושנית דכל שנגמרה עדותן בב"ד שוב אינו יכול להעיד יותר באותה עדות דהרי אפי' לחזור ולהעיד שנית אותה העדות ג"כ איתא בהפלאה דמקרי חוזר ומגיד וכן מבואר בריטב"א לקמן בדף כ' א' בסוגיא דכותב אדם עדותו על השטר ומעיד עלי' לאחר כמה שנים שפירש שם הריטב"א שהיו עושין שטר בלשון קצר מתרפו של הענין ואח"כ כותבין שטר בכל חוקותיו. והקשה ע"ז דיהא חסרון דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד ואף דאינו חוזר מעדותו כלל ואינו רק מגיד אותה הגדה עצמה מ"מ כל דנגמר עדותו שוב אין לו נאמנות וכח עדות לענין עדות זו.

דלפי"ז א"ש דברי הרשב"א דאע"ג דאין כאן עדות מפורשת דל"ה תנאי ומשו"ה עדים אחרים נאמנין לומר שהיה תנאי בשטר ולא מקרי תרי ותרי מ"מ אותן העדים עצמן אחרי שכבר נגמרה עדותן ונחקרה עדותן לפנינו בלא תנאי שוב אינם נאמנים דאין להם עוד כח הגדה לעדות ומקרי חוזרין ומגידין עכ"ד.

ונראה לומד דהני תרי דיני אינו חוזר ומגיד חלוקים הם דהדין כיון שהגיד שאינו יכול לחזור ולסתור הגדתו הקודמת תלוי רק בהגדתו לחוד דכל דהוי לאחר כדי דיבור מהגדתו הקודמת שוב אינו יכול לחזור ולסתור הגדתו הקודמת ומשא"כ הדין השני דכל שנגמרה עדותו בב"ד אינו יכול להעיד יותר באותה עדות זה תלוי אי נחשב עדותו נגמרת לגמרי וכל דלא נגמרה עדותו ואין עלה שם עדות נגמרת שפיר יכול לחזור ולהגיד אף דהוי לאחר כדי דיבור מהגדתו הקודמת.

ולפ"ז נראה דזהו ביאור מש"כ השמעתא דאף דס"ל לחכמי פרובינציא דבנאמנות אב על בתו ובדין יכיר אינו חוזר ומגיד מ"מ יכול לפרש דבריו ע"י אמתלא ולא מקרי חוזר ומגיד ומשום דס"ל להשמעתא דאף דבנאמנות אב על בתו אינו חוזר ומגיד כל זה רק דישנו להדין אינו חוזר ומגיד דאינו יכול להכחיש ולסתור עדותו הקודמת אבל לענין הא דישנו דין נוסף דאינו יכול להוסיף או לפרש דבריו כל דעדותו נגמרת ונחקרת בזה שפיר ס"ל לשמעתא דזה ל"ש רק בעדות לחוד דבעי הגדה בפני ב"ד וקבלת ב"ד לעדותן וכל דנתקבל עדותן בב"ד מקרי עדותן נגמרת ושוב אין להם עוד תורת עדות באותה עדות משא"כ בנאמנות באב על בתו דנאמנותו הוא שלא בתורת עדות רק בתורת נאמנות בעלמא דלא בעי ב"ד משו"ה אפי' הגיד בפני ב"ד הלא אין כאן קבלת ב"ד על הגדתו דדין קבלת ב"ד הוא רק על עדות הטעון שיתקבל בב"ד ולא בנאמנות שא"צ לב"ד וע"כ שפיר יכול לפרש דבריו ואין בזה משום חוזר ומגיד ע"כ מדברי הגרר"ב סורוצקין.

נסיים בדברי הג"ר ברוך שמעון שניאורסון שהובא בס' זרע ברך [עמ' רצ"ה] בשב שמעתתא שמעתא ו' פ"ח מביא משם חכמי פרובניצאה הסוברים דאמתלא מהני רק על שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אבל אב האומר קדשתי את בתי דבזה הוא דנאמן משום דרחמנא הימני' על בתו מקרא דאת בתי נתתי לאיש הזה לא מהני אמתלא וכתב השב שמעתתא דמ"מ אם יאמר אח"כ שקידש את בתו לאיש אבל העדים היו פסולים יהי' נאמן כיון דאיננו עוקר דיבורו הראשון רק מפרשו ע"ש והיינו כיון דמ"מ אינו מדין עד שנאמר בו כיון שהגיד יוכל לפרש דיבורו כמו במי דדיבורו הוא משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

וי"ל גם טעם לדבר בההבדל בין דין עדים ונאמנות האב או שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולא כך משום גזה"כ דהנה בגמ' א"ר אסי מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר שנאמר וגו' ומקשינן למה לי קרא סברא היא הוא אסרה והוא שרי לה וגו' וצ"ב מה הפשיטות בזה הרי בעדים לא אמרינן כן ואם הם העידו לאיסור לא יוכלו אח"כ לחזור ולהתיר ולא אמרינן סברא זו הם אסרו והם התירו אבל ההבדל בזה הוא דהיכא דהנאמנות לאסור הוא זכות המיוחדת של האדם הזה או על נפשו או על בתו איכא הסברא הוא אסרה וכו' אבל עדים לא הם הבעלים האוסרים רק הם במקרה ראו את המעשה הזה ועל פיהם הב"ד הוא האוסרים וכמו שהם ראו הי' אפשר שאחרים היו רואים וא"כ לא הי' כח המיוחד להם בדוקא ולכן לא יוכלו אח"כ גם לפרש משא"כ באב על בתו או בשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא שפיר איכא הסברא הנ"ל.

והנה בש"ש הנ"ל דמזה הטעם הוא ג"כ במה דאמרינן בגמ' בפ' יש נוחלין באמר עבדי הוא ואח"כ אמר בני ומה שאמר עבדי שמשמש אותו כעבד נאמן והוא כנ"ל דהיכא דמפרש דבריו נאמן בנאמנות האב על הבן. ולכאורה הי' מקום לחלק דדוקא באומר דקידש בתו דאז אע"ג דמקבלין אנו מציאות זו כמושלמת מ"מ הרי על הב"ד לברר אם הקידושין היו כדין בכל פרטיהם וא"כ אז אמירתו מי היו העדים הוי כפירוש הנצרך לדיבורו ובזה הוא דנאמן אבל באמר על איש אחד עבדי הוא הרי אין אנו צריכין לשום פירוש נוסף ואם בא הוא אח"כ לומר בני הוא ומה שאמר עבדי שמשמשו כעבד אע"פ שמפרש הוא כן אבל הרי זה פירוש שלא נדרש לנו כלל וא"כ מהיכי תיתי שנקבל דבריו אלו. ואולם סברת השב שמעתתא דלא לחלק בהכי והוא כנ"ל דמ"מ דיבורו השני יותר מתקבל לנו כיון שהוא כפירוש על דיבורו הראשון ולכן הוא נאמן וכ"כ ג"כ בקצה"ח בסי' פ"ו דהיכא דאמר שדה זו של אבותי ואח"כ אמר לקוח הוא אלא דסמיכנא עלי' כשל אבהתי' דנאמן הוא משום האי טעמא דהוה כמפרש ע"ש וגם שם הרי דיבורו הראשון אינו זקוק מצד עצמו לשום פירוש ומ"מ נאמן אח"כ לפרשו והוא כנ"ל דבכה"ג מקבלין דיבורו השני דהוי כפירוש לדיבורו הראשון עכ"ל.